2023主观题考前21问（已完结）——蒋四金首创，主观题2021时间

2023主观题考前21问（已完结）——蒋四金首创

主观题考前21问（完整版）重要说明：

1、本文仅为民法、民诉、行政法、商法主观题的考前21问完整内容，刑法和刑诉科目请看上一篇的文章！

2、考前21问是通过研究各科历年真题的提问方式和考察方向，结合近年的考察趋势，分别提炼归纳出的若干个小问（附标准答案）。方便考前迅速串联回顾各科知识点，避免答题时遗漏得分点！

3、同时，采取“问答”的方式，还能帮助大家提升看见主观题问题后答题的“题感”

4、覆盖主观题大部分的核心必考点，以及新增、重大修改点，是足够让你过线的量！

5、标注【必考】【热点】【新修】的要好好看！标蓝字体的要好好记住，都是得分点！考点后涉及的法条依据，考前要多翻几遍熟悉位置（大概在哪个法，哪个章，哪个节）。

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下面为民法&民诉&行政法&商法考前21问完整版，刑法和刑诉已经全部更新！

点击查看：2023刑法&刑诉主观题考前21问（完整版）

01

民法主观题考前21问

（完整版）

答题要求和注意点

1.结论有单独的分值，因此21问采用结论+分析的形式，提醒大家一定不要忘记先写结论。除非实在是不会做，可以先分析，后写结论。

2.专业名词一定要答出来，比如善意取得、债权人撤销权。

3.一个题有2问，务必分点作答。

4.考试作答记得代入案情、人物名称，比如法条是当事人，实际作答改成“甲和乙”。

使用说明：

1.每问后面会标注必考、重点等，时间少的学生优先看必考，必考掌握了再看重点。

2.法条依据的“/”“、”代表的意思：“/”是指针对不同情形适用不同法条。/前的法条适用解析中/前的内容，/后的法条适用解析中/后的内容。比如第3题的第209条第1款适用不动产，第224条适用动产。

法条处的“、”是指、前后的法条都要写，前后加起来才是完整的。比如第4题的动产浮动抵押设立的法条是第396条、第403条，也就是396和403都要写才能得出浮动抵押合同生效就设立的结论。

3.下面结论基本都是正向作答，比如问题是“能否取得所有权”，结论都是“能”，围绕该结论去分析。考试中灵活处理，不满足正向要件，反过来就是否定。

1.是否有权请求公司（或某人）履行合同？/是否构成表见代理？【重点】

代理和代表的区分看主体身份，如果是法定代表人签的合同，一般是表见代表；如果是法人的其他工作人员签，是代理。

代理和处分的区分看名义，以被代理人名义是代理；以自己名义是处分。

【表见代表】有权。超越权限范围+相对人善意，构成表见代表。法条依据为《民法典》第61条第3款。

【代表人换了未变更登记】有权。不得对抗善意相对人。法条依据为《民法典》第65条。

【代理—法人其他工作人员】有权。法人的职权限制不得对抗善意相对人。法条依据为《民法典》第170条第2款。

【表见代理—自然人，不涉及法人】有权。无代理权+以被代理人名义+相对人有理由相信有代理权并可归责被代理人，相对人善意无过失，构成表见代理。法条依据为《民法典》第172条。

2.合同效力如何？【必考】

问效力，案情有特殊情形，只答特殊情形。没有特殊情形，就看有没有违反物权法定、社会公共利益、公序良俗等情形，如果没有就有效。实在不会就答有效，因为大概率是有效，无效的话后面题目没办法做。

【无权处分】有效。无权处分不影响合同效力。

【物权区分】有效。区分原则，未办理登记/交付，不影响合同效力。法条依据为《民法典》第215条。

【一物数卖】有效。虽然知情，但没有恶意串通。

【一般有效】有效。相应的行为能力+意思表示真实+不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，不违背公序良俗。法条依据为《民法典》第143条。

3.能否取得所有权？【必考】

首先区分是有权处分还是无权处分，然后根据不动产（登记）和动产（交付）分别答。

【有权处分】能。已完成登记/交付。法条依据为《民法典》第209条第1款/第224条。

【无权处分】能。无权处分+善意+合理价格+已完成登记/交付。善意取得所有权。【如果不构成善意取得，答出题目提到的不符合的一个或两个要件即可，无需都答】法条依据为《民法典》第311条第1款。

动产中如果交付方式比较特殊，则需要具体提到交付方式，如：

先借后卖，以简易交付方式完成交付/先卖后借，以占有改定方式完成交付/转让请求返还的权利，以指示交付方式完成交付。法条依据为《民法典》第226条/第228条/第227条。

4.担保物权是否设立（或成立）？/能否优先受偿？【必考】

定位考点不难，问得很直接，答题注意下面采分点即可。

【不动产抵押权】设立。已办理抵押登记。法条依据为《民法典》第402条。

【动产抵押权/浮动抵押—现有及将有生产设备、原材料等】设立。自抵押合同生效时设立。未登记，只是不得对抗善意第三人。法条依据为《民法典》第403条/第396条（浮动）、第403条。

【动产质权】设立。已完成交付。法条依据为《民法典》第429条。

【权利质权—股权/应收账款】设立。已办理出质登记。法条依据为《民法典》第443条第1款/第445条第1款。

【普通留置权】成立。未履行到期债务+合法占有动产+同一法律关系。（即使知道是第三人的动产也能留置）【案情不满足一个要件，直接答那一个即可】法条依据为《民法典》第447条第1款、第448条/《担保制度的解释》第62条第1款（第三人动产）。

【商事留置权—都是企业】成立。不受同一法律关系的限制+占有债务人动产+担保的债权是企业持续经营中发生的债权。法条依据为《民法典》第448条、《担保制度的解释》第62条第2、3款。

【房地一体】对房和地都有抵押权。房地一体，视为一并抵押。/对新增建筑物没有抵押权。新增建筑物不属于抵押财产。但应当一并处分，只是无权优先受偿。法条依据为《民法典》第397条/第417条。

注意：

1.（如果因为不可归责于抵押人自身原因物损毁灭失了，无法办理登记）未设立抵押权，债权人无权请求抵押人在约定的担保范围内担责，但可就保险金、赔偿金受偿

（如果因为抵押物转让或可归责于抵押人自身原因，无法办理登记）未设立抵押权，债权人

有权请求抵押人在约定的担保范围内担责，但不得超过抵押权设立时的责任范围

法条依据为《担保制度的解释》第46条第2、3款

2.占有改定不能善意取得，不能设立质权。

5.抵押物被转让，受让人能否取得所有权？抵押权人能否继续行使抵押权？【必考】

（1）受让人能否取得所有权？

总结：原则能，除非受让人知道不能转让的约定（登记=知道）。

首先分析：转让合同有效。（具体分析：没约定不能转—是有权处分；约定了不能转—约定不能转还转，不影响合同效力）

然后分析：受让人知不知道不能转让的事实。（没约定不能转+完成登记/交付—能取得所有权；约定了不能转且登记了/受让人知道+完成登记/交付—不能取得所有权；约定了不能转但不知道+完成登记/交付—能取得所有权）

法条依据为《民法典》第406条第1款/《担保制度的解释》第43条（约定不能转）。

（2）抵押权人能否继续行使抵押权？

总结：原则能，除非符合正常经营买受人规则/未登记不得对抗善意第三人。

【正常经营买受人】不能。正常经营活动+已经支付合理价款+取得动产的所有权（所有权保留不行），是正常经营买受人。（如果不符合该规则，哪个要件不符合答哪个即可）法条依据为《民法典》第404条/《担保制度的解释》第56条。

正常经营活动：营业执照记载的经营范围+出卖人持续销售；买太多或买生产设备不正常。

【未登记不对抗】不能。不得对抗已经占有动产的善意受让人。法条依据为《担保制度的解释》第54条。

如果题目明显有正常经营买受人案情，只是不适用正常经营买受人规则，一定要先分析因为什么不适用正常经营买受人规则，然后再看抵押权有没有登记，千万不要只答抵押权登记没登记。

6.保证方式/承担何种保证责任？保证期间？撤诉？【重点】

保证方式可能会考得非常灵活，案情给出一段话，要求确定保证方式时，要注意该内容不一定就是关于保证方式的约定，也可能是在约定保证范围，如“提供充分且完全担保，担保范围是主债务和违约责任”，保证范围可以是主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用，看当事人约定。因此该情形下，其实未约定保证方式，按一般保证处理。一定要辨别约定内容是在说什么。如果实在不会，就答一般保证，考一般保证的概率更大。

民商诉结合考察的背景下注意下撤诉。

【保证方式】一般保证。没有约定保证方式。法条依据为《民法典》第686条第2款。

【保证期间】自主债履行期届满之日起6个月。没有约定/约定期间早于或与主债履行期同时届满/约定承担责任直至本息还清。法条依据为《民法典》第692条第2款/《担保制度的解释》第32条（直至还清）。

【撤诉】一般保证：债权人在保证期间内起诉债务人后又撤诉，保证期间内未再起诉，保证责任消灭，保证人有权拒绝承担保证责任。法条依据为《担保制度的解释》第31条第1款。

连带保证：债权人在保证期间内起诉保证人后又撤诉，但起诉状副本已送达保证人，保证责任未消灭，保证人要承担保证责任。法条依据为《担保制度的解释》第31条第2款。

7.请分析提供担保的性质。【必考】

如果题目问法是这种，一定要能够判断出来是哪种担保。

担保：典型担保（抵押、质押、留置、保证）和非典型担保（让与担保、后让与担保等）。

抵押、质押：案情一定会出现“抵押”和“质押、出质”字样。

留置：根据第4题构成要件很好判断，一般会出现“扣押、留置”等字样。

保证：如果一个人/公司提供担保，且没有出现任何特定财产，是保证。

让与担保和后让与担保：考察形式已经比较典型，具体见第8题。

【兜底】：

（1）如果题目给出一个从没见过的权利要设定质押，问效力？

合同有效：不违反强制规定，不违背公序良俗；（考试一般不会无效）

有没有物权效力/是不是物权担保：要看有没有在法定的登记机构办理登记。登记了就有物权效力，是物权担保，可以优先受偿。（不用深究哪些是法定的登记机构，如果题目只说办理了登记，一般认为是法定的登记机构；如果题目说在某个地方办理了登记，且这个地方不是公家单位，则一般认为不是法定登记机构）

法条依据为《民法典》第143条、《担保制度的解释》第63条。

（2）如果给出一个从未见过的担保形式，不是上面任何一种，让分析担保性质。

非典型担保。是具有担保功能的合同。法条依据为《民法典》第388条第1款。

8.用物抵债性质的认定？【必考】

【届满前+有抵押/质押合同（到期不履行，抵押物/质押物归债权人所有】

流押/流质条款无效，但是不影响抵押/质押合同效力。

只能优先受偿，不能直接取得所有权。法条依据为《民法典》第401条/第428条。

【届满前+没有抵押/质押合同（到期不履行，财产归债权人所有或履行买卖合同）】

（合同效力）：转移所有权的约定无效，但不影响担保合同效力。

（不履行/到期没回购，归债权人所有）：构成让与担保。且完成登记/交付，具有物权效力，有权优先受偿，但不能主张归自己所有。

（不履行则履行买卖合同）：构成后让与担保。不能请求履行买卖合同，只能按借款关系处理，有权就拍卖价款受偿，但不具有优先性。

法条依据为《担保制度的解释》第68条第2款/《民间借贷规定》第23条（后）。

【届满后】

合同有效，有权请求交付抵债物。法条依据为《九民纪要》第44条第1款。

注意：如果损害其他债权人利益，债权人可行使债权人撤销权。

9.共同担保（含混合担保）中债权人如何实现债权以及如何追偿？【必考】

一般考混合担保。

【按份—和债权人约定份额】债权人按份额请求，担保人只能找债务人追偿，不能找其他按份担保人。法条依据为《民法典》第699条、《担保制度的解释》第20条。

【连带】首先分析：定性，构成什么。（既有债务人/第三人物保，又有保证—构成混合担保）

其次答：怎么实现债权。且未与债权人约定实现债权的顺序与份额，应先债务人物保，之后再任意请求担保人，无顺序限制。

最后：问追偿再答追偿。可以向债务人追偿。至于担保人之间能不能追偿，如果担保人之间约定了能追偿/约定承担连带共同担保/在同一份合同书签字，可以向担保人追偿。（如果这三种情形都不符合，则不能互相追偿。而且需要把这三种情形全部答出来做全面否定，才能得出不能追偿的结论。）

法条依据为《民法典》第392条、《担保制度的解释》第13条（追偿）。

总结：一笔债多个担保，有债务人物保，先债务人物保；否则任意请求，无顺序限制。

债权人放弃债务人物保：其他担保人在债权人丧失优先受偿权的范围内免责。法条依据为《民法典》第409条第2款（抵押）/第435条（质押）。

担保人受让债权，是承担担保责任，不能作为债权人请求其他担保人承担担保责任，只能按追偿规则处理。法条依据为《担保制度的解释》第14条。

10.享有何种权利？/是否享有价款优先权？【必考】

多熟悉构成要件，保持敏感度和条件反射，不要看到案情想不起来是价款优先。一般案情是：买东西买不起，再把买来的东西给你做担保。

享有价款优先权。为担保购买动产的价款/为购买动产提供融资/以所有权保留方式购买/签订融资租赁合同+交付后10日内办理了抵押登记/所有权保留买卖登记/融资租赁登记。法条依据为《民法典》第416条/《担保制度的解释》第57条。

11.担保物权顺位？【必考】

如果题目直接问“抵押权和质权何者优先”这种已经给出具体权利的题目，直接根据顺位判断作答即可。如果题目和案情都没有给出具体权利类型，只问“担保物权顺位如何”，需要先简要答担保物权的设立，再答顺位。

留置权＞价款优先权（内部看登记时间先后）＞公示的抵押权/质权（内部看登记/交付的时间先后）＞未登记的抵押权（内部顺位相同，按债权比例）＞普通债权

法条依据为《民法典》第414条、第415条、第416条、第456条、《担保制度的解释》第57条。

12.担保人是否承担担保责任？（担保从属性）（重点）

【主合同无效】不承担。基于担保从属性，主合同无效，担保合同也无效。法条依据为《民法典》第388条第1款。（但有可能因为自身过错承担赔偿责任。法条依据为《担保制度的解释》第17条—如果问是否承担责任，则需要进一步分析是否承担赔偿责任）

【担保合同效力独立/主合同无效后依然要承担担保责任】承担。担保独立性约定，基于担保从属性，主合同无效担保合同无效，该约定无效。但不影响担保合同效力。法条依据为《担保制度的解释》第2条第1款。

【对担保责任约定专门的违约责任】无效。担保人只在债务人应当承担的责任范围内承担担保责任。法条依据为《担保制度的解释》第3条第1款。

【主债内容变更】未经担保人书面同意，担保人对加重部分不承担担保责任。/减轻债务，担保人对减轻后的债务仍应承担担保责任。法条依据为《民法典》第695条第1款/《担保制度的解释》第20条。

【债权转让】承担。通知了担保人，对担保人发生效力。未转移登记/未转移占有的事实不影响担保人继续承担担保责任。法条依据为《民法典》第547条、第696条第1款/《担保制度的解释》第20条。

【免责债务承担】未经担保人书面同意，对转移部分不承担担保责任。法条依据为《民法典》第391条。（并存的债务承担，担保责任不受影响。法条依据为《民法典》第697条第2款/《担保制度的解释》第20条）

【借新还旧】新贷担保人知道以新贷偿还旧贷的事实，要承担；不知道就不承担。法条依据为《担保制度的解释》第16条第1款。

【管辖的从属性】一并起诉债务人和担保人—根据主合同确定管辖法院；依法可以单独起诉担保人且仅起诉担保人（如连带保证）—根据担保合同确定管辖法院；主合同或担保合同约定了仲裁条款—对约定仲裁条款的当事人无管辖权。法条依据为《担保制度的解释》第21条。

13.能否请求某人履行合同义务？【重点】

看被请求履行的人是谁。如果是合同当事人，基于合同相对性，要履行，除非可以行使抗辩权。如果是第三人，原则上不能请求履行，除非赋予债权人可以直接请求履行的权利。

【合同当事人】能。基于合同相对性，不能因为第三人原因拒绝履行。法条依据为《民法典》第465条第2款。

【同时履行抗辩权】不能。没有约定履行的先后顺序，应当同时履行。在自己履行前，对方有权行使同时履行抗辩权拒绝履行。法条依据为《民法典》第525条。

【先（顺序）履行抗辩权】应该先履行却未履行，后履行方有权行使先（顺序）履行抗辩权拒绝履行。法条依据为《民法典》第526条。

【不安抗辩权】已经表明后履行方经营状况严重恶化/转移、抽逃财产以逃避债务/丧失商业信誉等，先履行方有权行使不安抗辩权拒绝履行。法条依据为《民法典》第527条第1款。

14.能否主张撤销合同？【重点】

看谁行使。当事人以外的人行使，是债权人撤销权；当事人行使，是可撤销行为或者赠与合同的撤销权。如果题目是赠与合同，优先考虑赠与合同撤销权。可撤销行为考得非常少，知道4种事由就行—欺诈、胁迫、重大误解、显失公平。

【债权人撤销权】能。债务人无偿转让财产（或放弃债权/放弃债权担保/恶意延长到期债权履行期），影响债权人的债权实现，符合债权人撤销权的条件。（明显不合理价格/为他人提供担保—需要相对人知道影响债权实现）法条依据为《民法典》第538条/第539条。

【赠与合同任意撤销权】经过公证/有救灾、扶贫、助残等公益、道德义务性质，赠与人不能任意撤销赠与。法条依据为《民法典》第658条。

15.能否主张解除合同？【必考】

案情出现国家政策、金融危机、严重通胀等一般考虑情势变更。没有出现特殊情形，就考虑法定解除，即有没有达到“合同目的无法实现”，当事人签合同时主要希望得到的没得到。如果达不到合同目的无法实现的程度，合同不能解除。

注意：如果当事人是合法行使抗辩权，不构成违约，对方不能以此主张解除合同。

【情势变更】能。发生了当事人在订立合同时无法预见、不属于商业风险的重大变化，继续履行明显不公平，有权基于情势变更请求法院解除合同。法条依据为《民法典》第533条第1款。【如果答案是反面的，解析只需要答出不符合的那个要件即可】

【违约方解除权】能。法律、事实不能履行/不适于强制履行、履行费用过高/债权人合理期限未请求+合同目的无法实现+没有恶意违约+继续履行明显不公平+守约方拒绝解除有违诚信。违约方有权请求法院解除合同。法条依据为《民法典》第580条。

【法定解除】能。不可抗力导致合同目的无法实现/履行期限届满前，明确表示不履行主要债务/迟延履行且催告后仍不履行/其他违约行为致使合同目的无法实现。法条依据为《民法典》第563条第1款。

16.应当承担何种责任？【必考】

如果题目问法很直接，直接问“是否承担违约或侵权责任”，比较简单，直接根据构成要件判断即可。但是如果题目问得比较大，像该问，则需要有个判断的步骤。

看整个责任中是否涉及“合同”。如果涉及，则看该“合同”是否成立并生效。成立并生效—违约责任；未成立、不生效、无效、被撤销—缔约过失责任（过错违反诚信原则）。

没有合同—考虑侵权责任。

【缔约过失责任】应承担缔约过失责任。假借订立合同，恶意进行磋商（或故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况/泄露或不正当地使用对方商业秘密等）。法条依据为《民法典》第500条/第501条。

02

民诉主观题考前21问

（完整版）

1.总论部分重要考点（基本原则+基本制度+诉的基本理论）

（1）【民诉基本原则与制度】法院的做法违背/体现了哪些原则/制度？

答：违背了辩论原则。法院裁判超事实。

违背了处分原则。法院裁判超诉请。

违背了诚信原则。虚假诉讼、伪造证据、滥用管辖权异议/回避申请拖延诉讼，

违背了两审终审制度。一审遗漏的诉讼请求或二审新增的诉讼请求、当事人提出的反诉，法院直接作出终审判决。

（2）【诉的基本理论——诉的分类】本案在诉的分类上属于哪一类？

答：属于变更之诉。消灭或变更XX法律关系。（第三人撤销之诉）

属于给付之诉。判令被告履行一定的义务。（给付货币、货物、赔礼道歉、停止侵权）

属于确认之诉。请求法院确认与被告之间是否存在某种法律关系。（确认合同无效、解除合同、确认婚姻无效）

（3）【诉的基本理论——反诉】某主张是否/可否作为反诉处理？

答：可以/不可以。①反诉与本诉具有/不具有牵连关系（相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系）+②能够/不能够脱离于本诉构成独立的诉。

2.哪个（些）法院有管辖权？【必考】

【首先写出结论：XX法院有管辖权，再根据不同情形适用不同管辖规则】

（1）专属管辖——不动产类

答：不动产物权纠纷/房屋租赁合同纠纷/农村土地承包经营合同纠纷/政策性房屋买卖合同纠纷/建设工程施工合同纠纷+专属管辖规则+不动产所在地法院管辖。

法条依据：《民事诉讼法》第34条，《民诉法解释》第28条

（2）协议管辖

答：合同/财产权益纠纷+书面协议+不违反级别管辖和专属管辖，管辖协议有效。

法条依据：《民事诉讼法》第35条

（3）特殊地域管辖——合同纠纷类

答：本案为XX合同纠纷，适用特殊地域管辖规则，应由被告住所地或合同履行地法院管辖。【注意合同实际履行地与约定履行地不一致的判断方法】

法条依据：《民事诉讼法》第24条

（4）互联网法院管辖——互联网合同纠纷类

答：将原本有管辖权的北京/杭州/广州基层法院替换为北京/杭州/广州互联网法院。

法条依据：《民事诉讼法》第24条，《互联网法院审理案件规定》第2条

Tips1：考管辖最常设置的考点为地域管辖，在级别上如果是基层法院管辖，可一笔带过，若是中级要特别指出。

Tips2：合同纠纷判断步骤：专属管辖→协议管辖→特殊地域管辖→一般地域管辖【得出结论后无须继续往下走】

Tips3：如涉及管辖权异议是否成立，先判断管辖法院——再考虑异议提出时间、是否成立应诉管辖——最后结合异议内容答题，如成立则裁定移送管辖；不成立则裁定驳回；对管辖权异议的裁定不服，救济手段为上诉。

3.如果判断被告是否适格【必考】

（1）连带责任

答：被告列A、B、A+B都可以。本案为挂靠/产品侵权/借用合同专用章/民法典中其他连带责任纠纷+承担连带责任，列谁为被告看原告主张。

（2）一般保证

答：可单独列A或A+B为被告，但不得单独列B为被告。本案为XX纠纷，A为债务人，B为一般保证人，要不要列B为被告视原告主张而定。

（3）其他常考情形（《民诉法解释》第50-74条）

第56条：法人或者其他组织的工作人员执行工作任务造成他人损害的，该法人或者其他组织为当事人。

第57条：提供劳务一方因劳务造成他人损害，受害人提起诉讼的，以接受劳务一方为被告。

第58条：在劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，以接受劳务派遣的用工单位为当事人。当事人主张劳务派遣单位承担责任的，该劳务派遣单位为共同被告。

第67条：无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，无民事行为能力人、限制民事行为能力人和其监护人为共同被告。

第70条：在继承遗产的诉讼中，部分继承人起诉的，人民法院应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼；被通知的继承人不愿意参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的，人民法院仍应将其列为共同原告。

第72条：共有财产权受到他人侵害，部分共有权人起诉的，其他共有权人为共同诉讼人。

4.涉及《担保制度解释》相关考点总结（债权人与债务人→主合同A；债权人与担保人→担保合同B）

（1）【担保中的主管问题】合同中约定了仲裁条款，能否向法院提起诉讼？

答：不能。主合同A/担保合同B约定了仲裁条款，仲裁条款具有相对性且有效仲裁协议排除法院主管，法院不能管债权人和债务人/债权人和担保人之间的合同纠纷。

法条依据：《担保制度解释》第21条

（2）【担保中的主管问题】合同中约定了仲裁条款，能否向法院申请实现担保物权？

答：能。无实质争议且实现担保物权条件成就的，裁定准许拍卖、变卖；有实质性争议的，裁定驳回申请，并告知当事人向仲裁机构申请仲裁。

法条依据：《担保制度解释》第45条

（3）【管辖问题】在担保合同纠纷中，债权人将债务人和担保人一并列为共同被告，本案的管辖该如何确定？

答：根据主合同确定管辖。【若仅起诉一人，则根据对应合同确定管辖】

法条依据：《担保制度解释》第21条

5.如果考到证明及证据（证据具体规则注意结合熟悉法条位置，考到可找法条）

（1）证明责任分配（《民诉法解释》第91条）【必考】

答：证明责任的分配原则①主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；②主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。（记住法条位置，考到先把这个法条写上，保住基本分数）

【首先确定本案待证事实】免证事实不是，已构成自认的不是，与案件无关的不是。

【再确认是否存在例外情形】是否存在过错倒置/因果关系倒置，是否适用无过错责任。

【没有例外情形】按照原则性规定确认证明责任。

【后果】当待证事实不清，由承担证明责任的当事人承担败诉风险等不利的后果。

（2）自认及自认的撤销（《民诉证据规定》第3-9条）

答：诉讼过程中+陈述/承认于己不利的事实。另一方当事人无需举证证明。

撤销自认：经对方当事人同意/在受胁迫或者重大误解下作出+法庭辩论终结前申请。

（3）证人证言（《民诉证据规定》第67-69条+第71-77条）

（4）鉴定程序（《民诉证据规定》第30-42条+第79-81条）

（5）电子数据的定义及认证规则（《民诉法解释》第116条+《民诉证据规定》第94条）

答：形成或者存储在电子介质中的信息。

确认电子数据真实性，但有足以反驳的相反证据除外：

①由当事人提交或者保管的于己不利的电子数据；②由记录和保存电子数据的中立第三方平台提供或者确认的；③在正常业务活动中形成的；④以档案管理方式保管的；⑤以当事人约定的方式保存、传输、提取的。

经公证机关公证的，除非有相反证据足以推翻。

（6）文书提出命令（《民诉法解释》第112条）

答：某书证（或电子数据/视听资料）在对方当事人（乙）控制之下，承担证明责任的当事人（甲）可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人（乙）提交，因提交书证所产生的费用，由申请人（甲）负担。

控制书证的当事人（乙）无正当理由拒不提交书证的，人民法院可以认定申请人（甲）所主张的书证内容为真实。

（7）证据保全是否需要提供担保（《民诉证据规定》第26条）

答：需要/不需要。采取限制保全标的物使用、流通等保全措施，或者可能对证据持有人造成损失的，才应当提供相应的担保。

（8）瑕疵证据的补强规则（《民诉证据规定》第90条）

答：下列证据不能单独作为认定案件事实的根据：

①当事人的陈述；

②无/限人所作的与其年龄/智力/精神不相当的证言；

③与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人证言；

④存有疑点的视听资料、电子数据；

⑤无法与原件、原物核对的复制件、复制品。

6.如果考到一审：

（1）重复起诉（《民诉法解释》第247条第1款）【必考】

答：前诉与后诉①当事人相同+②诉讼标的相同+③诉讼请求相同或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉的裁判结果＝重复起诉。

（2）公益诉讼（《民诉法解释》第282—289条+《环境民事公益诉讼解释》）【热点】

7.如果考到二审裁判结果：《民事诉讼法》第177条

答：（1）原裁判事实清楚，适用法律正确的，驳回上诉，维持原裁判；

（2）原裁判事实错误或者适用法律错误的，改判、撤销、变更；

（3）原判决基本事实不清，撤销原判，发回重审，或者查清事实后改判；

（4）原判决严重违反法定程序（漏人/违法缺席判/未回避等），撤销原判，发回重审。

【只能发回重审一次】。

8.再审：当事人申请再审——应当向哪个法院申请？能否同时向检察院申请抗诉？【必考】

答：原则：上一级法院；例外：一多双公，原审人民法院。（《民事诉讼法》第206条）

找检察院：法院驳回再审申请/法院逾期未处理/再审裁判有明显错误。（《民事诉讼法》第216条第1款）

9.如果考到各个程序对特殊情形的处理（撤回、漏人漏判、增加诉请或提反诉）【必考】

10.如果考到执行程序：

（1）执行依据——当事人能否依据该判决书申请强制执行？

答：可以。判决书已生效+给付内容明确。（《民诉法解释》第461条）

（2）案外人对执行标的有异议——判古董花瓶，执行古董花瓶【必考】

答：案外人权利主张与原判有关，两种救济途径：

①第三人撤销之诉：自知道/应当知道民事权益受损之日起六个月内,想中止原判执行，可以提供担保或向执行法院提执行标的异议，异议被驳回不能申请再审。

②书面提执行标的异议：异议被驳回向作出原判法院申请再审。

法条依据：《民诉法解释》第290条、297条、第301条第1款，《民事诉讼法》第234条

（3）案外人对执行标的有异议——判钱，执行古董花瓶【必考】

答：案外人权利主张与原判无关，一种救济途径：

向执行法院书面提执行标的异议。异议被驳回向执行法院提执行异议之诉。

法条依据：《民事诉讼法》第234条

（4）其他执行部分热点法条位置

执行和解：《民事诉讼法》执行程序编 第十九章 第237条；《民诉法解释》第二十一章 第464条、第465条

执行转破产：《民诉法解释》第二十一章 第511-514条

参与分配：《民诉法解释》第二十一章 第506-510条

执行共有物：《执行中查扣冻规定》第12条

代位执行：《执行工作若干问题的规定（试行）》 第45-53条

执行承担：《民事执行中变更、追加当事人的规定》 第2-25条

11.如果考到仲裁：《仲裁法》+《仲裁法解释》

（1）仲裁协议效力问题：（《仲裁法》第一章 第4条、第5条、第9条，第三章 第17-20条，第四章 第一节 第26条；《仲裁法解释》第7条-第9条、第12条-第13条、第27条；）

（2）仲裁的司法监督——撤裁或不予执行（《仲裁法》第五、六章 第58-64条；《仲裁法解释》第17-28条）

03

行政法主观题考前21问

（完整版）

【考点提示】

行政法主观题难度不高且考点固定，一般是五六问，通常前两三问考察具体行政行为（行为性质判断、实施程序），后两三问延伸到复议/诉讼中去（受案范围、起诉期间、原被告、管辖、法院审理程序、判决）。22年大纲新增了《行政赔偿规定》、《精神损害赔偿司法解释》，23年大纲新增了《政府被告资格司法解释》，秉持着新法必考的原则，今年考试很有可能被告涉及到底是政府还是其工作部门的判断，最后一到两问考察行政赔偿、精神损害赔偿的题目。无论是传统考点还是新增考点，考生都需要予以重视。

（一）具体行政行为相关

许可、处罚、强制几大具体行政行为，分别对应了《行政许可法》《行政处罚法》《行政强制法》，题目可能会考察到一些立法创设、实施程序的细节，一旦考到，就去翻对应的法条，每部法就几十条，按照“总则—设定—实施机关—实施程序”的体例结构排列，很好翻，千万不要慌。

1.XX行为是否属于法院的受案范围？【必考】

首先要知道具体行政行为是行政诉讼/复议最主要的受案范围，所以题目如果考受案范围，就分析XX行为是不是具体行政行为，即是否满足行政性、外部性、特定性、处分性四个特征。

【属于】属于。具备行政性、特定性、外部性、处分性，对当事人权利义务产生实质影响。法条依据为《行政诉讼法》第12条。

【不属于】不属于。不具备行政性/特定性/外部性/处分性【答出不符合的一或两个要件即可】法条依据为《行政诉讼法》第13条、《行诉解释》第1条第2款。

2.具体行政行为之间的性质辨析

主要区分行政许可VS确认、行政处罚VS强制措施。在答题的说理部分，放该行为的概念或者特征即可，其中概念最好找，《行政许可法》《行政处罚法》《行政强制法》第二条就是这几个行为的概念，直接抄就行。

（1）行政许可VS行政确认：

行政许可→从无到有赋予资质（如法考证、驾驶证、采矿证等）；行政确认→资质本来就存在，仅确认（如工伤认定、户口登记、无违法犯罪记录证明等）

（2）行政处罚VS行政强制措施：

行政处罚→惩戒性、增加了当事人义务或减损了权利；行政强制措施→预防、控制、暂时性，没有给当事人增加义务或减损权利

例.县林业局认定陈某未办理林木采伐许可证而砍伐2棵杨树的行为违法，告知其拟罚款300元，并责令补种5棵杨树。“责令补种5棵杨树”属于何种行为？

答：属于行政处罚。林业局要求陈某补种5棵杨树，是在陈某本应补种2棵的基础上，给陈某增加了多补种3棵的新负担，具有惩戒性，因此属于行政处罚。法条依据为《行政处罚法》第2条。

3.XX文件能否设定行政许可？作出的具体规定是否有效？

首先需要判断题目考察设定权（从无到有）还是规定权（从粗到细）。

（1）XX文件能否设定行政许可？

【经常性许可】能/不能。属于/不属于法律/行政法规/地方性法规，有权/无权设定。

【非经常性许可】能/不能。属于/不属于国务院决定/省级规章，有权/无权设定。

【地方许可三不得】能/不能。属于/不属于于国家统一确定的资格、资质的许可/企业或者其他组织的设立登记及其前置性许可/限制外来进入本地的许可，无权/有权设定。

法条依据为《行政许可法》第14-15条。

（2）作出的具体规定是否有效？

【不得超越上位法】有效/无效。未增设/增设了行政许可/违反上位法的其他条件。

法条依据为《行政许可法》第16条。

4.对行政许可监督检查的结果是什么？

注意判断案情是否出现违法行为、出现在什么阶段，其次违法的要赔偿、合法的补偿。

【撤销】撤销。行政机关违法准予许可，造成损害赔偿；当事人采用违法手段取得，不予赔偿并处罚，关系安全的还需要禁3年。法条依据为《行政许可法》第69条、第79条。

【吊销】吊销。实施许可存在重大违法。

【撤回】撤回。许可依据被修改或废止/客观情况发生重大变化，为了公共利益，可以撤回。给当事人造成损害的应补偿。法条依据为《行政许可法》第8条。

【注销】注销。期满未延续/公民死亡或丧失行为能力/组织终止/被撤销、撤回、吊销/因不可抗力而无法实施等。法条依据为《行政许可法》第70条。

5.行政处罚的实施程序是否合法？

问程序是否合法的大多为不合法，法条直接翻《行政处罚法》“第五章 行政处罚的决定”。

【执法人员】合法/不合法。执法资格+2人以上+出示执法证件。

【先行登记保存】合法/不合法。证据可能灭失或以后难以取得+负责人批准+先行登记保存+7日内处理。

【简易程序】合法/不合法。公民两百以下/法人组织三千以下罚款或警告（治安管理处罚：警告或两百元以下罚款）

【听证程序】合法/不合法。大降吊责限应当告知听证权利（治安管理处罚：吊销、两千以上罚款），当事人要求听证的应当组织听证；调查人员或有利害关系不得担任听证主持人；听证笔录排他规则。

【申辩不加重】合法/不合法。不得因当事人陈述、申辩而加重处罚。

【一事不再罚】合法/不合法。同一个违法行为，不得给予两次以上罚款处罚。

【处罚时效】合法/不合法。两年未发现，不再给予处罚；涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果，五年未发现，不再给予处罚。（治安管理处罚法：六个月未发现不再罚）

6.在行政强制执行中，哪些行政机关可以自行强制执行？

总结：间接强制执行所有机关都有权，直接强制执行只有法律规定的机关有权，无权的只能申请法院强制执行。

【人身强制】公安、国安

【存款划拨】税务、海关（既可自行执行、也可申请法院执行）

【强拆违章建筑】县以上地方人民政府【注意针对的是违反《城乡规划法》的违章建筑，而合法建筑的强拆只能申请法院强制执行，典型例子为行政征收中的强拆】

7.在行政强制执行的程序中：

（1）执行的一般程序有何要求？

总结：一催二辩三执行。

答：①行政机关应当事先催告当事人履行义务，催告应当以书面形式作出；

②当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩，行政机关应当充分听取当事人的意见；

③经催告，当事人逾期仍不履行，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定，强制执行决定应当以书面形式作出。

法条依据为《行政强制法》第35-37条。

（2）拆除违章建筑物、构筑物、设施等的程序有何要求？

总结：除一般程序外，还需公告+不复议不诉讼不拆除。

答：县级以上政府对违反规划法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不复议、不诉讼，又不拆除的，可以依法强制拆除。法条依据为《行政强制法》第44条。

（3）行政机关强制执行时应当遵循的执行原则是什么？

答：行政机关强制执行时应当遵循的执行原则为文明执法原则，具体包括：

①行政机关不得在夜间或者法定节假日实施行政强制执行。但是，情况紧急的除外。

②行政机关不得对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相关行政决定。法条依据为《行政强制法》第43条。

8.政府信息公开案件中：

政府信息公开的主体、范围、程序、诉讼都有可能考察到，法条集中在《政府信息公开条例》、《信息公开案件规定》两部法中。

（1）公开的主体是？

由制作/保存/最初获取/牵头制作机关负责公开。法条依据为《政府信息公开条例》第10条。

（2）是否属于公开的范围？

采用排除方式，除了下面这三种法定不公开的情形，其他都应当公开。

【绝对不公开】属于国家秘密；法律、行政法规禁止公开的；公开可能危及国家安全、公共安全、经济安全、社会稳定的信息。

【相对不公开】涉及第三方商业秘密、个人隐私，但是第三方同意公开/行政机关认为不公开会对公共利益造成重大影响的，予以公开。

【可以不公开】内部事务信息、过程性信息、行政执法案卷信息。

法条依据为《政府信息公开条例》第13-16条。

（3）涉及第三人商业秘密/个人隐私，能否直接拒绝公开？

不能。（直接拒绝公开错误）

【征求程序】书面征求意见，第三人同意公开/行政机关认为不公开会对公共利益造成重大影响的，予以公开。法条依据为《政府信息公开条例》第32条。

【区分原则】能够区分处理的，公开可公开的内容。法条依据为《政府信息公开条例》第37条。

9.政府信息公开案件，答复是否合法？申请人如何寻求救济？

（1）答复是否合法？

【答复期限】能当场的当场答复；不能当场的20个工作日内；需延长的，经负责人批准延长不超过20个工作日。法条依据为《政府信息公开条例》第33条第1款、第2款。

【已经公开】告知获取方式、途径。

【可以公开】提供信息/告知获取方式、途径、时间。

【不予公开】告知不予公开并说明理由。

【没有相关信息】告知信息不存在。

【不属于本机关公开】告知并说明理由；能确定公开机关的，告知该机关名称、联系方式。

【更正申请】有权处理：审核后更正并告知；无权处理：转送有权机关处理并告知/告知申请人向有权机关提出。

法条依据为《政府信息公开条例》第36条。

（2）申请人如何寻求救济？

可以向上一级行政机关或者政府信息公开工作主管部门投诉、举报；也可以依法申请复议或提起行政诉讼。法条依据为《政府信息公开条例》第51条。

10.政府信息公开案件，法院应当如何判决？

【不答复错误】判决一定期限内答复。

【拒绝公开错误】撤销不予公开决定+判决一定期限内公开；尚需调查、裁量的，判决一定期限内重新答复；能区分处理的，判决公开可公开内容。

【内容形式不符】判决重新提供。

【拒绝更正错误】判决更正；尚需调查、裁量的，判决一定期限内重新答复；无权更正的，判决转送有权更正机关。

【裁量公开错误】未公开的判决不得公开；已公开的确认公开违法，并判决补救+赔偿。

法条依据为《信息公开案件规定》第9条、第11条。

（二）行政复议与诉讼

复议在主观题中从未考察过，新修订的《行政复议法》已出（未纳入23考试大纲），23年主观题大概率不会考察复议制度，仅作了解即可（复议期限、复议机关、复议程序等），需要将复习重点放在诉讼上。

11.如何确定行政诉讼的管辖法院？【必考】

管辖做题三步走：

第一步，确定被告。

判断是否经过复议？

如果是，复议维持→共同告；复议改变→告上级；复议不作为→择一告；如果不是，最初作出行政行为的行政机关就是被告。

第二步，确定级别管辖。

判断是否属于级别高（国务院部门或县级以上地方政府为被告的案件）、专业强（海关处理的案件；证交所为被告或第三人的证券行政案件）、重大复杂案件（社会影响重大的共同诉讼；涉外或涉港澳台案件等）？

如果是，由中院管辖；如果不是，由基层法院管辖。（注意复议维持就低原则）

第三步，确定地域管辖。

首先判断是否为不动产专属管辖？

如果是，由不动产所在地法院管辖；

如果不是，再判断是否经过复议/属于限制人身自由的强制措施？

如果是，可以两地管辖（复议→原机关+复议机关；限人自由→原告+被告）；如果不是，由被告所在地法院管辖。

12.如何判断原告、被告、第三人？第三人法律地位如何？【必考】

（1）原告：行政相对人、与行政行为有利害关系的行政相关人。

法条依据为《行政诉讼法》第25条第1款。

（2）被告：

（3）第三人：同被诉行政行为有利害关系但没有提起诉讼/同案件处理结果有利害关系的。第三人有独立的诉讼地位，可以提出自己的请求。判决第三人承担义务或者减损权益的，第三人有权依法提起上诉。

法条依据为《行政诉讼法》第29条。

13.告政府还是告政府工作部门？【新增】

考察县级以上地方政府被告资格的确定，属于23年大纲新增内容，以“谁行为、谁被告”为原则，大多都是告具体实施机关（政府工作部门）而不告政府。

法条依据为《政府被告资格司法解释》第1-7条。

14.行政诉讼的起诉期限如何计算？【必考】

首先看有没有经过复议，其次看告的是作为还是不作为。

（1）直接起诉的→六个月内

【诉作为】①知内容+知诉权→知道之日起算；

②知内容但不知诉权→知道诉权之日起算，最长不能超过知道内容之日起1年；

③全不知→知道行为之日起算，最长不能超过行为作出之日起5年，涉及不动产的不能超过20年。

【诉不作为】①有履行期→履行期届满之日起算；

②无履行期→履行期满2个月之日起算；

③紧急情况→可立即起诉。

（2）经过复议后起诉的→十五日内

①作为：在收到复议决定书之日起算；

②不作为：复议期限届满之日起算。

法条依据为《行政诉讼法》第45-47条、《行诉解释》第64-66条。

15.在行政诉讼的审理中：

（1）一审的审理对象是？二审的审理对象是？

【一审】被诉行政行为的合法性；复议维持→原行政行为的合法性和复议决定的合法性。法条依据为《行政诉讼法》第6条、《行诉解释》第135条第1款。

【二审】原审法院的判决、裁定和被诉行政行为进行全面审查，不受上诉范围的限制。法条依据为《行政诉讼法》第87条。

（2）举证责任如何分配？

【被告】①一般情形：对被诉行政行为的合法性举证；

②复议维持（未改变结果）：原行为的合法性→复议机关+原机关共同承担；复议决定的合法性→复议机关独自承担。

法条依据为《行政诉讼法》第34条第1款、《行诉解释》第135条第2款。

【原告】起诉不作为→提供其向被告提出过申请的证据。法条依据为《行政诉讼法》第38条第1款。

【第三人】无需承担举证责任。但被告怠于举证，被诉行政行为涉及第三人合法权益的，第三人可以提供证据。法条依据为《行政诉讼法》第34条第2款。

16.行政诉讼的判决类型有哪些？关于赔偿请求如何判决？【必考】

【注意】“行政诉讼的判决”近五年每年都有考，一审判决种类、情形以及相对应的法条位置，一定要记清楚！！

（1）行政诉讼的判决类型有：驳回原告的诉讼请求、撤销判决、确认（违法/无效）判决、变更判决、履行判决、给付判决。

①行政行为合法→驳回原告的诉讼请求

②行政行为违法：A.作为违法→能撤就撤，不能撤的确认违法；重大且明显违法→确认无效；处罚明显不当或其他行政行为涉及款额有误的，可撤可变；B.不作为违法→能作为就履行，不能作为的确认违法。

法条依据为《行政诉讼法》第69-70条、第72-77条。

（2）经过复议后起诉的：对原行为+复议决定一并作出判决

①复议改变错误：撤销复议决定+重作复议决定/判决恢复原行为效力；

②原行为+复议维持都合法：判决驳回原告诉求；

③原行为不符合受理条件+复议维持：裁定一并驳回起诉；

④原行为（作为）+复议维持都违法：撤销原行为和复议决定+判决原机关重作；

⑤原行为（不作为）+复议维持都违法：撤销复议决定+判决原机关履行/给付；

⑥原行为合法+复议维持违法：判决驳回原告针对原行为诉求+撤销复议决定/确认复议决定违法。

法条依据为《行诉解释》第136条。

（3）关于赔偿请求的判决：

①一审遗漏：二审法院认为不应赔的，判决驳回赔偿请求。认为应当赔的，在确认被诉行为违法的同时，可以就赔偿问题进行调解；调解不成的，应当就赔偿部分发回重审。

法条依据为《行诉解释》第109条第4款、第5款。

②二审、再审提出：可以调解；调解不成的，告知另行起诉。

法条依据为《行政赔偿规定》第14条第3款。

17.在对抽象行政行为提起附带审查中：

（1）审查对象需符合什么条件？

①对象只能是规章以下的其他规范性文件（规章、国务院制定的规范性文件除外）；

②该规范性文件是被诉具体行政行为作出的依据（关联性）；

③原告起诉具体行政行为时一并请求附带审查该规范性文件，不能单独直接就该规范性文件起诉（附带性）。

法条依据为《行政诉讼法》第53条。

（2）应在什么时间提出对抽象行政行为的附带审查？

应当在一审开庭前提出，有正当理由的，也可以在法庭调查中提出。

法条依据为《行诉解释》第146条。

（3）审查结果有哪些？（法条原话，直接抄就行）

规范性文件合法→作为认定行政行为合法的依据；

规范性文件不合法：

①不适用：不作为认定行政行为合法的依据，并在裁判中阐明；

②建议+抄送：应当向制定机关提出处理建议，并可以抄送制定机关的同级政府、上一级机关、监察机关以及备案机关；

③司法建议：可以在裁判生效之日起3个月内，向制定机关提出修改或者废止的司法建议；

④备案：在裁判生效后报送上一级法院备案。涉及国务院部门、省级行政机关制定的规范性文件，司法建议还应当分别层报最高院、高院备案。

法条依据为《行诉解释》第149-150条。

（三）国家赔偿

主观题部分，司法赔偿不会考察，所以只需要复习行政赔偿与精神损害赔偿即可。22年新出的《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》（以下简称《行政赔偿规定》）为重点法条。

18.能否请求行政赔偿（行政赔偿范围是）？如何确定行政赔偿义务机关？

（1）能否请求行政赔偿？

【侵犯人身权】违法限制人身自由的行政处罚、强制措施等、打伤人打死人等。

【侵犯财产权】违法实施行政处罚、违法对财产采取强制措施、违法征收征用财产。

【其他行为】①不作为；②事实行为。

【反面排除】①与行使职权无关的个人行为；②自己行为致使损害发生；③第三人虚假但行政机关已尽到审慎义务；④其他。

法条依据为《国家赔偿法》第3-5条、《行政赔偿规定》第1条、第23条。

（2）如何确定行政赔偿义务机关？

19.行政赔偿请求人应如何提起行政赔偿诉讼？在什么时间提？

（1）提起行政赔偿诉讼的方式：

①单独提：2年内先向赔偿义务机关提出赔偿请求→赔偿义务机关在2个月内处理→（对处理决定不服/不作为的）可以在3个月内向法院提起行政赔偿诉讼；

②一并提：在申请复议或提起行政诉讼时一并提出。

法条依据为《国家赔偿法》第9条、第14条、《行政赔偿规定》第13条。

（2）提起行政赔偿诉讼的时间：

①一审庭审终结前提起+符合起诉条件→依法受理；

②一审庭审终结后、宣判前提起→是否准许由法院决定；

③二审/再审中提起→可调解；调解不成的，告知另诉。

法条依据为《行政赔偿规定》第14条第2款、第3款。

20.行政赔偿诉讼的举证责任如何分配？

（1）原则：谁主张，谁举证；

（2）例外：被告的原因导致原告无法举证的→举证责任倒置。

①行政赔偿诉讼中，原告对损害提供证据，因被告原因导致原告无法举证→由被告承担举证责任；原告主张的生产和生活所必需物品的合理损失，应予以支持，超出生产和生活所必需的其他贵重物品、现金损失，可以结合案件相关证据予以认定。

②原告主张其被限制人身自由期间受到身体伤害，被告否认相关损害事实/因果关系的→被告提供相应证据。

法条依据为《国家赔偿法》第15条、《行政赔偿规定》第11-12条。

21.能否请求精神损害赔偿？能否主张精神损害抚慰金？

（1）侵犯公民人身权+致人精神损害。公民才能请求精神损害赔偿，法人/非法人组织请求的，法院不予受理。

法条依据为《国赔精神损害解释》第1条。

（2）赔偿方式：一般是消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果/特别严重后果的，还应当支付相应的精神损害抚慰金。（记严重后果的几个关键词：被关6个月以上/轻伤/残疾/精神障碍等）

法条依据为《国家赔偿法》第35条、《行政赔偿规定》第26条。

04

商法主观题考前21问

（完整版）

问题1：公司成立后，由谁承担合同责任/侵权责任？

凡是考到发起人责任，大家先明确公司有没有成立，如果没有成立，所有的债务，均由全体发起人承担连带责任；如果公司成立了，再细分考查点是侵权责任还是合同责任。具体如下：

1.侵权责任

公司成立后，受害人可请求公司承担侵权责任。发起人因履行公司设立职责造成他人损害，公司成立后，受害人可请求公司承担侵权赔偿责任。公司承担赔偿责任后，可以向有过错的发起人追偿。法条依据为《公司法解释（三）》第5条。

（tips：职务侵权行为，公司担责，担责后可追偿）

2.合同责任

注意先明确该合同是以谁的名义签订的

（1）发起人名义

相对人可选择公司或发起人承担责任。发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人可请求该发起人承担合同责任；公司成立后，合同相对人亦可请求公司承担合同责任。法条依据为《公司法解释（三）》第2条。

（tips：债权人享有选择权，可以选择发起人或公司，只能选一个，不能同时选）

（2）设立中公司名义

相对人可请求公司承担合同责任。发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后，合同相对人可请求公司承担合同责任。公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司可以此为由主张不承担合同责任，但相对人为善意的除外。法条依据为《公司法解释（三）》第3条。

（tips：公司成立后有两次反转，一是发起人实质上为了一己私利，二是相对人善意）

问题2：股东用以出资的财产存在如下问题时，该如何评价其出资行为？【必考】

对于评析股东出资类的题目，需掌握以下六种常考情形，根据案情对号入座。

1.法律未明文规定的新型财产

该股东出资有效/无效。【具体结合案情下结论】股东可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外（如劳务/信用/自然人姓名等）。若新型财产出资，同时满足可估价和可转让两个条件，则出资有效。法条依据为《公司法》第27条第1款。

2.财产因市场、政策等客观因素发生贬值

股东无需补足出资。出资人以符合法定条件的非货币财产出资后，因市场变化或者其他客观因素导致出资财产贬值，公司、其他股东或者公司债权人不得请求该出资人承担补足出资责任。但是，当事人另有约定的除外。因此，出资完成后，财产发生客观贬值的，股东无责任。法条依据为《公司法解释（三）》第15条。

3.房屋/土地使用权/知识产权等交付时间与过户时间不一致

以这类财产出资的，既要交付，又要过户。若两个步骤，存在时间先后，按以下规则处理：

（1）先交付，后办手续

股东自实际交付时享有股东权利。出资人以房屋、土地使用权或者需要办理权属登记的知识产权等财产出资，已经交付公司使用但未办理权属变更手续，法院应当责令当事人在指定的合理期间内办理权属变更手续；在前述期间内办理了权属变更手续的，出资人可主张自其实际交付财产给公司使用时享有相应股东权利。法条依据为《公司法解释（三）》第10条第1款。

（2）先办手续，后交付

股东自实际交付时享有股东权利。出资人以房屋、土地使用权或者需要办理权属登记的知识产权等财产出资，已经办理权属变更手续但未交付给公司使用，公司或者其他股东有权主张出资人向公司交付，并在实际交付之前不享有相应股东权利。法条依据为《公司法解释（三）》第10条第2款。

（tips：无论是先交付再过户，还是先过户再交付，股东权利均自交付之日起享有）

4.出资的货币系赃款

赃款出资有效。以贪污、受贿、侵占、挪用等违法犯罪所得的货币出资的，出资有效，出资人可以取得股权，但对违法犯罪行为予以追究、处罚时，应当采取拍卖或者变卖的方式处置其股权。法条依据为《公司法解释（三）》第7条第2款。

5.股东出资的财产上有权利瑕疵或权利负担

（1）以欠缴出资/已经质押的股权出资

出资人应依法采取补正措施，否则认定为未全面履行出资义务。出资人以其他公司股权出资的，出资的股权不能有权利瑕疵（如欠缴出资）或权利负担（如质押）且出资人已履行关于股权转让的法定手续（经其他股东过半数同意且放弃优先购买权）等条件。股权出资有权利瑕疵或权利负担的，法院应当责令该出资人在指定的合理期间内采取补正措施（如补缴出资/解除质押登记）；逾期未补正的，法院应当认定其未依法全面履行出资义务。法条依据为《公司法解释（三）》第11条。

（tips：不能答“出资无效”，可以答“出资有瑕疵”，因为其享有补正机会）

（2）以划拨/已经抵押土地使用权出资

出资人应依法办理变更手续或解除权利负担，否则认定为未全面履行出资义务。出资人以划拨土地使用权出资，或者以设定权利负担（如抵押）的土地使用权出资，公司、其他股东或者公司债权人主张认定出资人未履行出资义务的，法院应当责令当事人在指定的合理期间内办理土地变更手续或者解除权利负担；逾期未办理或者未解除的，法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务。法条依据为《公司法解释（三）》第8条。

（tips：不能答“出资无效”，可以答“出资有瑕疵”，因为其享有补正机会）

6.股东以他人财产出资

该出资有效/无效。【结合公司是否善意确定出资效力】股东以不享有处分权的财产出资，构成无权处分，当事人之间对于出资行为效力产生争议的，法院可参照民法典第311条即善意取得制度的规定处理。因此，如果公司在受让出资财产时是善意的，其不知道也不应知道出资人对出资财产不享有处分权，且比照出资财产价值给予了股东相应的股权（即公司已支付合理对价），且动产已交付/不动产已办理过户登记手续，则公司可以基于善意取得制度取得所有权，即该出资有效。【反之，若公司不能善意取得所有权，则出资无效】法条依据为《公司法解释（三）》第7条第1款、民法典第311条。

（tips：解题核心在于公司是否善意：公司关键人员知情/全体发起人知情→公司非善意）

问题3：股东通过各种违法手段将其出资转出的行为该如何评价？

这类题目，走两步，先行为定性，再分析责任。

1.行为定性：抽逃出资

该行为构成抽逃出资。股东抽逃出资的常见方式如下：①制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；②通过虚构债权债务关系将其出资转出；③利用关联交易将出资转出；④其他未经法定程序将出资抽回的行为。该股东的行为属于上述第x种行为，构成抽逃出资。法条依据为《公司法解释（三）》第12条。

2.分析责任：向公司、其他股东和债权人承担

股东抽逃出资的，公司或者其他股东可以请求其向公司返还出资本息，协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任。债权人可以请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任。法条依据为《公司法解释（三）》第14条第1款、第2款。

问题4：股东超过出资期限未缴/未缴足出资，公司可以采取哪些救济手段？

1.未缴足出资的股东应当向公司、其他股东承担相应责任

股东需要卡着出资时点缴足出资，如果出资晚了，构成出资违约。

股东需要承担出资违约的法律责任。股东未按期足额缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。法条依据为《公司法》第28条。

2.公司可对股东权利作合理限制

公司可合理限制其股东权利。股东未履行或者未全面履行出资义务（或者抽逃出资）的，公司可根据公司章程或者股东会决议对其新股优先认购权、剩余财产分配请求权、利润分配请求权等股东权利作出相应的合理限制。法条依据为《公司法解释（三）》第16条。

（tips：只要出资稍有不到位，就可合理限制“新剩利”）

3.公司可依法解除股东资格

公司可以解除其股东资格。股东未履行出资义务（或者抽逃全部出资），经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司有权以股东会决议解除该股东的股东资格。法条依据为《公司法解释（三）》第17条第1款。

（tips：一毛钱没出/一毛钱没剩，才可以除名；除名时，先礼后兵，即先催告再解除；不催告直接解除股东资格的，决议无效）

问题5：未被记载于股东名册，亦未办理变更登记，如何主张自己就是公司股东？【必考】

遇到此类问题，需要完整回答三个层面的内容，避免不必要的失分。

【首先，明确其股东资格】

某某有权主张自己是公司股东。当事人之间对股权归属发生争议，一方请求法院确认其享有股权的，应当证明以下事实之一：（1）已经依法向公司出资或者认缴出资，且不违反法律法规强制性规定；（2）已经受让或者以其他形式继受公司股权，且不违反法律法规强制性规定。某某已经依法向公司出资或认缴出资/已经继受公司股权，因此具有公司股东资格，有权主张自己就是公司股东。法条依据为《公司法解释（三）》第22条。

【其次，回答股东的救济路径】

当事人依法履行出资义务或者依法继受取得股权后，公司未签发出资证明书、记载于股东名册并办理公司登记机关登记的，当事人可以请求公司履行上述义务。法条依据为《公司法解释（三）》第23条。

【最后，明确诉讼地位】

当事人向法院起诉请求确认其股东资格的，应当以公司为被告，与案件争议股权有利害关系的人作为第三人参加诉讼。法条依据为《公司法解释（三）》第21条。

（tips：1.实质大于形式，形式虽有缺陷，但实质上就是股东；2.除了股东代表诉讼，公司法中涉及的诉讼，被告基本上都是公司）

问题6：股东先后将其股权转让给甲、乙，谁能取得该股权？

一股二卖，核心考点就两个，一是两份合同的效力，二是谁能够取得股权。第一个问题，只要没有民法典所规定的无效事由，转让合同均有效；第二个问题，则要分情况讨论：

1.前一次转让未变更股东名册，亦未办理工商变更登记

【下结论】乙取得该股权。

【合同效力、行为定性】前后两份合同均有效，两次股权转让均为有权处分。

【明确股权归属】原股东为乙办理了变更登记，故乙已取得公司股权。

2.前一次转让已变更股东名册，但未办理工商变更登记

【下结论】乙善意取得该股权。

【合同效力、行为定性】前后两份合同均有效；第一次股权转让系有权处分，第二次股权转让系无权处分。

（tips：在公司内部，股东资格认的是股东名册，所以一旦甲被记载于股东名册，甲即成为公司股东，享有公司股权。后原股东转让甲的股权，构成无权处分）

【明确股权归属：善意取得】股权转让后尚未向公司登记机关办理变更登记，原股东将仍登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，受让股东以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，法院可以参照民法典第311条即善意取得制度的规定处理。即乙符合善意取得要件的，即可取得股权成为股东。法条依据为《公司法解释（三）》第27条。

（tips：第二次转让的受让人可取得股权：善意+合理对价+已办理股权变更登记手续）

问题7：未征求其他股东意见即对外转让股权（损害其他股东优先购买权），该股权转让合同是否有效？其他股东该如何救济？

合同效力依据民事法律行为效力规则认定；如何救济需要正反结合说，有权行使优先购买权，但有时间限制，且不能只说不买。

（1）合同是否有效？

合同有效。为保护股东以外的股权受让人的合法权益，股权转让合同如无其他影响合同效力的事由，应当认定为有效。而且，股东以外的股权受让人，因其他股东行使优先购买权而不能实现合同目的的，可以依据有效的股权转让合同请求转让股东承担违约责任。法条依据为《公司法解释（四）》第21条第3款。

（2）其他股东如何救济？

【其他股东有权在法定期限内行使优先购买权】有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权，未就其股权转让事项征求其他股东意见，或者以欺诈、恶意串通等手段，损害其他股东优先购买权，其他股东主张按照同等条件购买该转让股权的，法院应当予以支持，但其他股东自知道或者应当知道行使优先购买权的同等条件之日起三十日内没有主张，或者自股权变更登记之日起超过一年的除外。法条依据为《公司法解释（四）》第21条第1款。

【不能只请求确认效力】其他股东仅提出确认股权转让合同及股权变动效力等请求，未同时主张按照同等条件购买转让股权的，法院不予支持，但其他股东非因自身原因导致无法行使优先购买权，请求损害赔偿的除外。法条依据为《公司法解释（四）》第21条第2款。

（tips：不能光说不买）

问题8：名义股东未经实际出资人同意即转让股权，第三人能否取得股权？

第三人可以取得股权。名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，法院可以参照民法典第311条即善意取得制度的规定处理。因此，若第三人符合善意取得要件的，第三人可以取得股权。法条依据为《公司法解释（三）》第25条第1款。

（tips：名义股东处分股权系有权处分，但受让人可善意取得）

问题9：公司能否拒绝股东的查账请求？被拒绝后，股东该如何救济权利？【必考】

一般情况下，公司不得拒绝股东查账，除非股东查账具有不正当目的；实质性剥夺股东知情权的约定无效，公司不得以此为由拒绝股东查账；股东被拒绝后，可通过知情权诉讼获得救济。

（1）公司能否拒绝股东的查账请求？

【有合理根据可拒绝】公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅，并应当自股东提出书面请求之日起十五日内书面答复股东并说明理由。法条依据为《公司法》第33条第2款。

【“不正当目的”的认定】①股东自营或者为他人经营与公司主营业务有实质性竞争关系业务的，但公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外；②股东为了向他人通报有关信息查阅公司会计账簿，可能损害公司合法利益的；③股东在向公司提出查阅请求之日前的三年内，曾通过查阅公司会计账簿，向他人通报有关信息损害公司合法利益的；④股东有不正当目的的其他情形。法条依据为《公司法解释（四）》第8条。

【不得实质性剥夺股东知情权】公司章程、股东之间的协议等不得实质性剥夺股东查阅或者复制公司文件材料的权利。法条依据为《公司法解释（四）》第9条。

（tips：可合理限制，但不可实质性剥夺，实质性剥夺的约定无效）

（2）股东被拒绝后，该如何救济？

【知情权诉讼】股东被拒绝后，可以公司为被告，提起知情权诉讼。原告在起诉时需具有股东资格，但有初步证据证明在持股期间其合法权益受到损害，请求依法查阅或者复制其持股期间的公司特定文件材料的除外。法条依据为《公司法解释（四）》第7条。

（tips：起诉时必须是股东，但查旧账的除外）

问题10：有限公司拒绝分红的，股东该如何救济权利？

本题实质考查分红权诉讼，其考查角度有二，一是诉讼当事人的列明，二是诉讼前提，即原则上必须提交载明具体分配方案的股东会决议。

【诉讼当事人】股东为原告，公司为被告。一审法庭辩论终结前，其他股东基于同一分配方案请求分配利润并申请参加诉讼的，应当列为共同原告。法条依据为《公司法解释（四）》第13条。

【提交了有效决议】股东提交载明具体分配方案的股东会的有效决议，请求公司分配利润，公司拒绝分配利润且其关于无法执行决议的抗辩理由不成立的，法院应当判决公司按照决议载明的具体分配方案向股东分配利润。法条依据为《公司法解释（四）》第14条。

【未提交有效决议】股东未提交载明具体分配方案的股东会决议，请求公司分配利润的，法院应当驳回其诉讼请求，但违反法律规定滥用股东权利导致公司不分配利润，给其他股东造成损失的除外。法条依据为《公司法解释（四）》第15条。

（tips：如大股东滥用股东权利，变相分红）

【长达五年不分红，可对接异议股东回购请求权】如果公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合分配利润条件的，对股东会不分红决议持反对意见的股东可要求公司以合理价格回购其股权。自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向法院提起诉讼。法条依据为《公司法》第七十四条。

（tips：异议股东回购请求权包括三种情形，分别是“双五”、“合分转”、“继续干”）

问题11：有限责任公司董/监/高/他人损害公司利益，但公司怠于起诉时，股东可采取何种救济手段？【必考】

本题实质考查股东代表诉讼，核心考查角度为诉讼程序。

【下结论】股东可提起股东代表诉讼。

【第一步，书面交叉请求】董事、高级管理人员损害公司利益的，有限责任公司的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的监事向法院提起诉讼；监事/他人损害公司利益的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的执行董事向法院提起诉讼。法条依据为《公司法》第151条第1款。

（tips：书面交叉请求：董/高→监事会/监事；监/他人→董事会/执行董事）

【第二步，股东代表诉讼】监事会、不设监事会的监事，或者董事会、执行董事收到股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向法院提起诉讼。法条依据为《公司法》第151条第2款。

（tips：30天内不起诉/拒绝起诉/必须立即起诉→股东代表诉讼）

【诉讼当事人】股东为原告，侵权人为被告，公司为第三人。法条依据为《公司法解释（四）》第24条。

问题12：公司股东会/董事会该项决议效力如何？相关人员该如何救济【必考】

公司股东会/董事会决议存在不成立、无效、可撤销、有效四种效力情形，做题时，需按照“不成立＞无效＞可撤销＞有效”的先后顺序进行判断。

（1）公司股东会/董事会该项决议效力如何？

【决议不成立】①未召开会议的，但依据公司法或者公司章程规定可以不召开股东会而直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章的除外；②会议未对决议事项进行表决的；③出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司法或者公司章程规定的；④会议的表决结果未达到公司法或者公司章程规定的通过比例的；⑤导致决议不成立的其他情形。法条依据为《公司法解释（四）》第5条。

（tips：章程资本合分散，变更形式2杠3，如果这些事项的股东会决议表决比例没有达到三分之二以上表决权，则决议不成立）

【决议无效】决议内容违反法律、行政法规的无效。法条依据为《公司法》第22条第1款。

（tips：股东会的职权系公司法明文规定，因此董事会越权决议的，属无效决议。比如，关联担保、开除董事、开除监事等）

【决议可撤销】股东会或者董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求法院撤销。法条依据为《公司法》第22条第2款。但会议召集程序或者表决方式仅有轻微瑕疵，且对决议未产生实质影响的，决议有效，股东不能主张撤销。法条依据为《公司法解释（四）》第4条。

（2）相关人员该如何救济？

【决议不成立/无效】原告为股东、董事、监事等；被告为公司；决议涉及的其他利害关系人，列为第三人。法条依据为《公司法解释（四）》第1、3条。

【决议可撤销】原告为股东；被告为公司；决议涉及的其他利害关系人，列为第三人。法条依据为《公司法解释（四）》第2、3条。

【善意相对人的权利】股东会或者股东大会、董事会决议被法院判决确认无效或者撤销的，公司依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。因此，善意第三人仍可主张向公司主张相应权利。法条依据为《公司法解释（四）》第6条。

问题13：越权担保时，公司是否需要承担担保责任？【必考】

做题思路：①判断是关联担保还是非关联担保，明确其程序性规定。②而后区分相对人善意与否：善意的，合同有效，公司有担保责任；非善意的，合同无效，公司无担保责任。③“善意”的认定：债权人履行了合理审查义务。④注意无需决议的特殊情形：干担保、亲儿子、2/3以上表决权。

【程序性规定】（1）非关联担保：公司为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会决议；（2）关联担保：公司为股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会决议。法条依据为《公司法》第16条。

【越权担保的效力】法定代表人违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定，超越权限代表公司与相对人订立担保合同的，按如下方式处理：（1）相对人善意的，担保合同有效，公司需承担担保责任；（2）相对人非善意的，担保合同无效，公司无需承担担保责任。法条依据为《担保制度解释》第7条第1款。

【“善意”的判断标准】相对人在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人超越权限。相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查，法院应当认定其构成善意，但是公司有证据证明相对人知道或者应当知道决议系伪造、变造的除外。法条依据为《担保制度解释》第7条第2款。

（tips：债权人负有合理审查义务：1.非关联担保：①股东会/董事会决议+②表决程序符合要求+③签字人员符合要求；2.关联担保：①只能股东会决议+②关联股东回避，经其他股东所持表决权过半数通过+③签字人员符合要求）

【无需决议的特殊情形】公司需要承担担保责任。以下情形，无需公司机关决议，担保合同有效，公司需承担担保责任：（1）金融机构开立保函或者担保公司提供担保；（2）公司为其全资子公司开展经营活动提供担保；（3）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意。法条依据为《担保制度解释》第8条第1款。

问题14：股东与其债权人签订股权转让合同，但实际上是为了担保个人债务，该转让合同效力如何？股东出资有瑕疵，公司能否要求债权人承担出资责任？其他股东是否享有优先购买权？

除流质条款外，合同有效；名为转让，实为担保，因此：①债权人非股东，股东出资有瑕疵的，公司不能要求债权人担责；②不具有股权转让效力，其他股东无优先购买权。

（1）转让合同效力如何？

转让合同有效。债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将股权形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该股权返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对股权拍卖、变卖、折价偿还债权的，该合同系股权让与担保合同，法院应当认定转让合同有效。但合同如果约定债务人到期没有清偿债务，股权归债权人所有的，法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。法条依据为《九民纪要》第71条第1款。

（tips：股权让与担保合同中，不能直接约定“债务人到期没有清偿债务，股权归债权人所有”，该约定无效，但不影响合同其他部分的效力）

（2）股东出资有瑕疵，公司能否要求债权人承担出资责任？

不能。股东以将其股权转移至债权人名下的方式为债务履行提供担保的，构成股权让与担保。公司或者公司的债权人不得以股东未履行或者未全面履行出资义务、抽逃出资等为由，请求作为名义股东的债权人与股东承担连带责任。法条依据为《担保制度解释》第69条。

（3）其他股东是否享有优先购买权？

不享有。股权让与担保中，股东和债权人之间并无股权转让的真实意思表示，因此，不产生股权转让的效力，其他股东也就不具有优先购买权。法条依据为《民法典》146条。

（tips：非股权转让，哪来的优先购买权呢？）

问题15：公司减资/合并/分立的，该履行哪些程序？

此题技巧性不强，识别问题，定位法条，照抄化用即可。

1.减资

公司减资应当履行如下程序：（1）减少注册资本的决议需经股东会代表三分之二以上表决权的股东通过；（2）编制资产负债表及财产清单；（3）公司应当自作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告；（4）债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保；（5）相应修改公司章程；（6）向公司登记机关办理工商登记手续，登记后才发生注册资本减少的效力。法条依据为《公司法》第43条第2款、第177条、第179条第2款。

2.合并

基本同减资程序，只是额外增加一项：合并双方需要签订合并协议。

3.分立

基本同减资程序，只是债权人无额外救济措施，即不能要求公司清偿债务或者提供相应的担保。

（tips：记住减资程序，再举一反三即可）

问题16：对赌协议效力如何？投资方被目标公司拒绝后起诉至法院，法院该如何处理？

看似复杂，其实可用模板套路秒杀：先明确对赌协议有效；而后区分回购股权和现金补偿两种情形；最后再将答案对号入座即可。

（1）对赌协议效力如何？

有效。投资方与目标公司订立的“对赌协议”在不存在法定无效事由的情况下，目标公司不得仅以存在股权回购或者金钱补偿约定为由，主张“对赌协议”无效，即协议有效。

（2）投资方被目标公司拒绝后起诉至法院，法院该如何处理？

【请求回购股权】若投资方请求目标公司回购股权，法院应当依据《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”或者第142条关于“股份回购的强制性规定”进行审查。经审查，目标公司未完成减资程序的，法院应当驳回其诉讼请求。

【请求现金补偿】若投资方请求目标公司现金补偿，法院应当依据《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”和第166条关于“利润分配的强制性规定”进行审查。经审查，目标公司没有利润或者虽有利润但不足以补偿投资方的，法院应当驳回或者部分支持其诉讼请求。今后目标公司有利润时，投资方还可以依据该事实另行提起诉讼。

法条依据为《九民纪要》第5条。

问题17：股东会/董事会（执行董事）/监事会/经理是否有权选聘或者解聘某职位？

层层分工：股东会是老大——可决定董、监，且可无因解除；董事会/执行董事排老二——可决定经理，可根据经理提名决定副经理、财务负责人；监事会管监督——建议罢免；经理是干活的——高管提名权、决定中下层员工。

1.股东会

（1）有权决定/更换非由职工代表担任的董事、监事；

（2）有权无因解除董事职务，但董事可要求离职补偿。法条依据为《公司法》第37条、《公司法解释（五）》第3条。

2.董事会（执行董事）

（1）决定聘任/解聘经理（同样是无因解除，经理无抗辩理由）；

（2）根据经理的提名，决定聘任或者解聘副经理、财务负责人。法条依据为《公司法》第46条。

3.监事会

对董事、高管，仅享有建议罢免权。法条依据为《公司法》第53条。

4.经理

（1）提请董事会聘任/解聘副经理、财务负责人；

（2）决定聘任/解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员（中层、普通员工）。法条依据为《公司法》第49条。

（tips：职权法定，不容僭越，否则属于决议内容违反公司法，决议无效）

问题18：公司经营管理发生严重困难，股东是否有权申请解散公司？解散之后，公司该履行哪些程序？

司法解散=经营管理严重困难+其他途径不能解决+持股10%以上的股东；其中，经营管理严重困难需识记三种法定情形，即两年不开会、两年无决议、董事大冲突，满足其一即可。

公司经营管理发生严重困难，股东是否有权申请解散公司？

【司法解散要件】有权。公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求法院解散公司。法条依据为《公司法》第182条。

【经营管理严重困难】经营管理严重困难是指：①公司持续两年以上无法召开股东会；②股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例，持续两年以上不能做出有效的股东会决议；③公司董事长期冲突，且无法通过股东会解决；④经营管理发生其他严重困难，公司继续存续会使股东利益受到重大损失的情形。法条依据为《公司法解释（二）》第1条。

（2）解散之后，公司该履行哪些程序？

解散之后，公司即应进入清算阶段：（1）15日内成立清算组；（2）清算组自成立之日起10日内通知债权人，并于60日内在报纸上公告；债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，向清算组申报其债权；（3）清算组清算公司财产，编制资产负债表和财产清单；（4）清算组编制清算方案，经股东会或法院确认；（5）分配公司剩余财产；（6）清算结束后，清算组应当制作清算报告，报股东会或法院确认，并报送公司登记机关，申请注销公司登记，公告公司终止。法条依据为《公司法》第183条、第184条、第185条、第186条、第188条。

问题19：公司出现破产原因，某主体是否有权申请破产清算/重整/和解？

此类题注意三点：申请的前提是什么（不能清偿到期债务/资不抵债/明显缺乏清偿能力/明显丧失清偿能力可能的）？申请的主体是谁（债务人/债权人/清算组/出资人）？申请的程序是什么（清算/重整/和解）？

1.不能清偿到期债务且资不抵债的→债务人可申请清算/重整/和解。

2.不能清偿到期债务且明显缺乏清偿能力的→债务人可申请清算/重整/和解。

3.不具有现实的破产原因但明显丧失清偿能力可能的→债务人可申请重整（只能重整）。

4.债务人不能清偿到期债务→债权人可申请清算/重整（无和解）。

5.清算过程中发现债务人资不抵债的→清算组可申请破产清算。

6.债权人申请破产清算，在法院受理破产申请后、宣告债务人破产前→债务人或者出资额占债务人注册资本十分之一以上的出资人可申请重整。

法条依据为《破产法》第2、7、70条；《公司法》第187条。

问题20：法院受理公司破产申请后，产生何种法律效果？

此类题识记以下几点即可：破产管理人接管；个别清偿无效；保全措施解除、执行中止；诉讼仲裁中止，接管后继续；新的诉讼由破产法院管辖。

1.法院同时指定破产管理人接管债务人。

2.债务人对个别债权人的债务清偿无效。

3.有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。

4.正在进行的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。

5.新发生的民事诉讼，只能向受理破产申请的法院提起。

法条依据为《破产法》第13、16、19、20、21条。

（tips：旧的诉讼中止，后由原法院继续审理；新的诉讼由破产法院集中管辖）

问题21：公司被法院裁定进入破产重整程序后，将产生何种法律效果？

此类题识记以下几点即可：担保权暂停；为继续营业，可借款、可担保；权利人不得取回；不得分红；不得转让股权。

1.担保权暂停行使，但担保物有损坏或价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的除外。

2.债务人或管理人为继续营业，可以借款，并可以为该借款设定担保。

3.债务人合法占有他人财产，该财产的权利人在重整期间要求取回的，应当符合事先约定的条件（最常考：合同期限届至）。

4.重整期间，债务人的出资人不得请求投资收益分配。

5.重整期间，债务人的董事、监事、高级管理人员不得向第三人转让其持有的债务人的股权，但经法院同意的除外。

法条依据为《企业破产法》第75、76、77条。

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