更新时间:2025-05-07 19:11 发布:2024-09-24 13:25 文章来源：北京圣运律师事务所
当自身权益受到侵害时，许多当事人首先想到的就是要通过法律来解决。在征地拆迁维权中更是如此，随着老百姓的法律意识越来越高，当征收方无理违法征收、无依据随意降低补偿时，许多被拆迁人就会上网查找维权方法，并咨询律师，.....然而征地拆迁中的形式、套路众多，许多被拆迁人还是陷入了一些误区。
与征收方协商期间，提前报价
遇到征地拆迁时，首先要了解相关文件，在与征收方协商拆迁补偿时，不要随意报价或是提前报价，轻易的报价很容易会让拆迁方控制谈判的走向。从而失去合理补偿的机会。
以武力抗衡违法强拆
实践过程中，常常听到或是看到一些被拆迁人以暴力的形式对抗强拆，这其实是两败俱伤的结果。暴力对抗强拆，不仅得不到法律的保护，还有可能会因此触犯法律。
房子没拆不维权
很多被拆迁人总想：房子没拆，政府也没再谈，即使有通过法律维权也没用。其实这时大家就进入了一种误区。当下很多人都知道”强拆“是违法的，所以往往大部分被拆迁人就想等到房子被拆了才维权，但是并不只有强拆这种违法行为才可以通过法律来解决，强拆之后再维权只会让案件的难度系数增加。征地拆迁涉及到很多的程序问题，征收方往往会利用程序细节多，又不难发现，就会随意征收。因此北京圣运律师提醒大家，只要征地拆迁过程中出现任何一个程序存在违法行为时，被拆迁人都可以启动法律程序来维权。
打官司赢的概率小，上访信访才能解决
有人认为，跟政府打官司赢的概率非常小，又浪费钱，还不如去上访，只要多去上访，把事儿闹大，引起上级政府的重视，说不定就很快的解决了。可真上访真的如此简单吗？
根据《信访条例》中的相关规定，信访局、信访办这类机构只是一个接待部门，它的主要工作职责就是受理、交办、转送信访人提出的信访事项，信访更多的体现在对信访事项的协调、督查方面，而对于信访事项往往是无权直接解决的。因此可以看出，信访是根本不太可能解决征地拆迁中的相关问题的。
我们都知道”民告官“是比较难处理的案件，不同于其它类型的诉讼，而且又涉及到相关重要部门，所以只有通过走法律这条路，被拆迁人的问题才能可能会尽快的得以解决。
其次还要注意的是《行政复议法》和《行政诉讼法》均对时效有着非常具体的规定。如对具体行政行为不服的，行政相对人或利害关系人应该在知道该行为后的两个月内提起行政复议或三个月内提起行政诉讼；未告知诉权的，在知道该具体行政行为内容后两年内起诉；不知道行政行为具体内容的，涉及不动产的为二十年，其他的为五年。北京圣运律师再次提醒广大被拆迁人，如果一味的选择去上访去信访，不但问题得不到解决，反而有可能会连最后的维权时间都会错过。
自行启动法律程序维权
当自己权益受到侵害时，有的被拆迁人为了节省诉讼费，会四处询问拆迁律师，读各种与拆迁有关的法律条文，在了解到基本的法律知识后就会试图通过学到的一些法律法规自行解决问题，等到结果出来之后才发现并不是自己想要的结果。
被拆迁人要知道征地拆迁是一项非常复杂的活动，而且法律法规方面也很繁琐，若真想要完全搞清楚来龙去脉是要花费很长一段时间的，而且还不一定能够活学活用。要相信专业拆迁律师的谈判经验，更能准确、直接的找到拆迁中违法的行为，对症下药。
以上就是关于征地拆迁中的几点误区，希望能够引起被拆迁人的重视，也希望广大被拆迁人能够理性维权、合理维权。遇到征地拆迁中的问题时及时的咨询专业拆迁律师，委托律师早早介入到案件当中，协助律师在短时间内维护自己的合法权益。
强拆强征在征地拆迁当中是非常普遍的现象，近年来，虽然央视多次提到要彻底铲除暴力强拆强征，也在不断的在新闻头条，网络视频上传播，在积极的铲除暴力强征强拆的现象，但是，强征强拆事件仍在不断的发生着。
不过，面对强拆，如果双方都处理不当的话，必然就会引发冲突，而结果势必是不乐观的。然而如果拆迁方在强拆时取得合法手续的话，那么自然就会减少很多的矛盾以及不容乐观的事情。
北京圣运律师要说的是，征地拆迁中很多项目都是民心工程，但是近年来当地相关部门为了提高当地的经济发展，通常是征收了老百姓的地再转手给开发商，相关部门是作为中间人，由开发商向政府申请拆迁许可，获批后由开发商实施拆迁。而成为拆迁主体的开发商，为了追求利润最大化，往往尽可能压缩拆迁补偿，从而就会导致恶性事件的发生。
虽说拆迁许可证淡出舞台，但并非说强拆就不存在了。所以，为了公共利益，要强拆必须先向人民法院申请之后才能进行。如果没有人民法院的相关文件就强拆的，那么必须是违法的。
拆迁条例法规关于强拆的规定
第十四条，被征收人对市、县级人民政府作出的房屋征收决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法提起行政诉讼。
第二十八条，被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。
强制执行申请书应当附具补偿金额和专户存储账号、产权调换房屋和周转用房的地点和面积等材料。
第三十一条，采取暴力、威胁或者违反规定中断供水、供热、供气、供电和道路通行等非法方式迫使被征收人搬迁，造成损失的，依法承担赔偿责任;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，构成犯罪的，依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的，依法给予处分;构成违反治安管理行为的，依法给予治安管理处罚。
第三十二条，采取暴力、威胁等方法阻碍依法进行的房屋征收与补偿工作，构成犯罪的，依法追究刑事责任;构成违反治安管理行为的，依法给予治安管理处罚。
因此，老百姓在在面对强拆强征时，一定要冷静对待，如果拆迁方的强拆行为符合法律程序，我们必须按照法律程序才能尽可能的维护自己的权益。
那么，如何获取相关部门的违法点？
在征地拆迁中，相关部门的违法点其实大部分都可以通过申请政府信息公开就能够找出，然后就是通过相关拆迁程序获取证据材料。
在征地拆迁当中，被拆迁人有权获得相关征地拆迁中的相关信息。关于征地拆迁，在《土地管理法》及《国有土地上房屋征收与补偿条例》都明确地规定了行政机关有公告、公示的职责与义务，可是我们在实践过程中发现，全国各地相关部门都有不行使或怠于行使这种职责与义务的情况较为普遍，或者与村委会、居委会等基层组织共同制造公告与公示的假证，以此作为抗辩的理由。
所以，当面临被征收时，为了验证征地拆迁是否合法，被征收人可以先进行信息公开进行维权取证，申请公开的内容主要有：用地报批前征地调查结果、听证笔录；用地批准后征地补偿登记材料；征地补偿费用支付相关凭证；市县政府批准土地征收补偿安置方案的批准文件；土地征收及补偿安置等有关资料等等。
其次，要养成良好的证据意识！
证据全面往往能够成为制胜的关键。在听到征地拆迁的消息起，被拆迁人就要有一个搜集证据的思维。不管征地拆迁在哪个阶段，都要留存重要的证据。而这些证据有照片、视频、录音以安置补偿协议及相关征地拆迁的材料等。只要证据全面了，那么日后维权就不是大问题。
征地拆迁维权手段
对于维权手段，有部分人会选择去找媒体或是上访，但是这两种并不会给维权带来效果，反而有时会错过维权的最佳时机。在《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十三条中规定： 市、县级人民政府作出房屋征收决定后应当及时公告。公告应当载明征收补偿方案和行政复议、行政诉讼权利等事项。所以，复议、诉讼是征收拆迁中最为权威的维权方法。
最高法判例：翻建、改建房屋后的面积超过证载面积，如何认定补偿面积
裁判要点
案例1：通常情况下，在案证据无法证明涉案房屋的房地产权证中未登记面积的建筑在翻建时经有权部门批准，因此，以涉案房屋的房地产权证记载的面积为依据进行补偿并无不当。
案例2：涉案房屋实际勘测面积超过证载面积，但与涉案房屋相邻的其他被拆迁人的房屋证载面积小于实测面积，而其补偿协议是依据实测面积进行的补偿，原审以此作为参照，将涉案房屋的实测面积认定为可补偿面积，体现了公平原则。
裁判文书
中华人民共和国最高人民法院
行 政 裁 定 书
（2018）最高法行申7095号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：李章龙，男，1953年2月19日出生，汉族，住上海市杨浦区。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：上海市杨浦区人民政府，住所地：上海市杨浦区江浦路549号。
法定代表人：谢坚钢，该区人民政府区长。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：上海市人民政府，住所地：上海市黄浦区人民大道200号。
法定代表人：应勇，该市人民政府市长。
原审第三人：上海市杨浦区住房保障和房屋管理局，住所地：上海市杨浦区长岭路115号。
法定代表人：于洋，该局局长。
再审申请人李章龙诉被申请人上海市杨浦区人民政府（以下简称杨浦区政府）房屋征收补偿决定、上海市人民政府（以下简称上海市政府）行政复议一案，上海市第二中级人民法院于2018年3月26日作出（2017）沪02行初375号行政判决：驳回李章龙的诉讼请求。李章龙不服提起上诉后，上海市高级人民法院于2018年6月12日作出（2018）沪行终407号行政判决：驳回上诉，维持原判。李章龙仍不服，向本院申请再审。本院依法由审判员王晓滨、审判员耿宝建、审判员白雅丽组成合议庭，对本案进行了审查，现已审查终结。
李章龙请求本院依法撤销一、二审判决，撤销杨浦区政府作出的杨府房征补（2016）101号房屋征收补偿决定（以下简称101号征收补偿决定）、上海市政府作出的沪府复征字（2016）第293号行政复议决定（以下简称293号行政复议决定），依照法定程序重新审理本案。其申请再审主张的主要事实和理由为：1.首先，杨浦区政府未告知其征收补偿协议的签约时间、征收补偿方案内容，如何去签订征收补偿协议。依据《上海市国有土地上房屋征收与补偿实施细则》第四十条、第四十二条规定，上海市政府、杨浦区政府剥夺其应享有的知情权、选择权。杨浦区政府依据其不知道的征收补偿方案作出征收补偿决定，缺乏法律依据。其次，上海市政府、杨浦区政府在实施房屋征收时，对安置房源的分配不公正、不合法、优亲厚友、弄虚作假，对相关人员进行照顾（如杨树浦路XX弄XX号等），严重侵犯了被征收人的利益。2,征收决定的合法性是征收补偿决定的基础，不先行确认征收决定的效力，对征收补偿决定的审查则难以作出正确结论。杨浦区政府不具有上海市城乡建设和交通委员会等部门确认的旧城区改建的项目已列入杨浦区2013年国民经济和社会发展计划的确认批准文件和征收决定的前置性行为所需的建设用地规划许可证、社会稳定风险评估报告、政府征收决定的公告等规范性文书的事实，征收决定不具有合法性。原审法院没有甄别杨浦区政府是否以公共利益还是商业开发为目的，厘清杨浦区政府的不作为行为，就对本案征收决定拒绝审理，违反《中华人民共和国行政诉讼法》关于程序审查与实体审查相结合原则的规定。3.杨浦区政府始终未对其涉案房屋面积依据相关法律规定作出合法合理的认定。4.依照《上海市国有土地上房屋征收与补偿实施细则》第二十五条规定，被征收房屋价值评估应当考虑被征收房屋的区位、用途、建筑结构、新旧程度、建筑面积、土地使用权等因素。涉案房屋所在的被征收地块属于旧城区改造，应按相关规定原拆原建、就近安置。5，涉案房屋地块评估均价为22029元/平方米，该地块的私有产权房、公共租赁房、售后公房都是统一价，评估报告体现的房屋价值不完整，不包含土地使用权的价值，侵犯了被征收人房屋占用范围内的土地使用权价值的权利。土地的价值决定了房屋的价值，被征收房屋补偿标准应参考就近新建商品房价格，以被征收人在房屋被征收后居住条件、生活质量不降低为宜。6.杨浦区政府2013年10月7日出具给其的房屋征收分户评估报告后，没有继续进行后续的房屋评估工作，违反了《房地产抵押估价指导意见》第26条“估价报告有效期从估价报告出具之日起不得超过一年”的规定。杨浦区政府向人民法院申请房屋征收补偿决定强制执行申请书，没有日期及负责人签名。
本院认为：本案的争议焦点是被申请人杨浦区政府、上海市政府分别作出的101号征收补偿决定、293号行政复议决定是否合法。本案中，再审申请人李章龙原审诉讼请求系撤销101号征收补偿决定、293号行政复议决定。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十六条第一款规定，房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议，或者被征收房屋所有权人不明确的，由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县级人民政府依照本条例的规定，按照征收补偿方案作出补偿决定，并在房屋征收范围内予以公告;《上海市国有土地上房屋征收与补偿实施细则》第四十二条第一款规定，房屋征收部门与被征收人、公有房屋承租人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议，或者被征收房屋所有权人不明确的，由房屋征收部门报区（县）人民政府。区（县）人民政府应当依法按照征收补偿方案作出补偿决定，并在房屋征收范围内予以公告。本案中，杨浦区政府受理上海市杨浦区住房保障和房屋管理局的报请材料后，经过调查及组织双方调解等程序，作出101号征收补偿决定并送达，程序合法。101号征收补偿决定依据涉案房屋房地产权证记载的建筑面积及实际勘丈面积，结合评估单价等确定货币补偿金额及补贴款等，且以现房安置，保障了再审申请人户的居住权益。另外，上海市政府收到再审申请人的复议申请后，经受理、调查、审查等环节并在法定期限内作出复议决定，亦符合法律规定。
对于再审申请人认为涉案房屋面积错误问题。在案证据无法证明涉案房屋的房地产权证中未登记面积的建筑在翻建时经有权部门批准，因此，101征收补偿决定以涉案房屋的房地产权证记载的面积为依据并无不当，且对未登记面积的建筑给予适当的材料补贴费，并未减损再审申请人的合法权益，亦符合相关规定。此外，本案审查的是101号征收补偿决定的合法性，因此，涉案房屋征收决定不属本案审查范围，再审申请人关于此节的再审申请理由不能成立，本院不予支持。故一审法院判决驳回再审申请人的诉讼请求，二审法院判决驳回上诉、维持一审判决，符合法律规定。
综上，再审申请人的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款之规定，裁定如下：
驳回再审申请人李章龙的再审申请。
审判长 王晓滨
审判员 耿宝建
审判员 白雅丽
二〇一八年十一月三十日
书记员 李 璐
中华人民共和国最高人民法院
行 政 裁 定 书
（2017）最高法行赔申242号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）萧县人民政府。住所地安徽省萧县龙城镇大同街138号。
法定代表人武戈，该县人民政府县长。
委托代理人王化猛，该县人民政府法制办副主任。
被申请人(一审原告、二审上诉人)杜建平，男，1956年1O月7日出生，汉族，住安徽省淮北市相山区。
再审申请人萧县人民政府（以下简称萧县政府）因被申请人杜建平诉其行政赔偿一案，不服安徽省高级人民法院（2017)皖行赔终5号行政赔偿判决，向本院申请再审。本院组成由审判员张志刚、审判员刘崇理、审判员刘慧卓参加的合议庭，依法对本案进行了审查，现已审查终结。
安徽省宿州市中级人民法院一审查明：杜建平的房屋位于萧县××中××路东侧。2001年2月，杜建平申请办理了萧国用第209号国有土地使用证，证载房屋占地面积为102平方米，建筑面积为183平方米，西邻王世连，东邻章金标，用途为住宅。2011年8月26日，杜建平向萧县建设局提出房屋翻建申请。2012年4月12日，萧县建设局批准其建设住宅18O平方米。至房屋被拆除时，一、二层主体已建设完工，建筑面积为227平方米，未装修。2013年12月31日，萧县政府发布《萧县政府关于龙河综合治理项目区域房屋征收的公告》，杜建平的房屋位于征收范围内。同日，萧县政府发布《萧县龙河综合治理项目区域房屋征收补偿方案》，载明拆迁范围：南至县污水处理厂，北至世纪大道，东、西至该项目规划控制红线；征收补偿方式实行房屋产权置换或货币补偿；征收补偿安置办法主要有：1、被征收人选择货币补偿的，征收房屋的补偿价格由依法选定的房地产价格评估机构进行评估，评估结果在征收范围内公示。2、被征收人合法房屋选择房屋产权置换的，遵循“征一还一”的原则，在瑞祥安居小区安置房源1#楼、2#楼、21#楼及18#楼西半部分安置房源内进行安置。3、房屋征收期间，被征收人实行自行过渡的办法，由征收部门发给临时安置过渡费。4、搬迁补偿，住宅置换房屋搬迁费，按每平方米4元的标准发放；产权置换房屋临时过渡补偿费，被征收人签订产权调换协议并完成搬迁后24个月内，按每月每平方米4元的标准发放；超过24个月后，自逾期之月起，按每月每平方米8元的标准执行，发放期限从被征收人搬迁之日起至安置房交付之日止。
2014年6月28日，江苏三师土地房地产评估公司萧县分公司对杜建平的房屋作出《房屋征收评估报告》，评估结果为房屋面积227平方米(一层为105平方米，二层为122平方米)，装潢及附属物估价为6074元。2015年6月5日，萧县政府作出萧政秘〔2015〕347号房屋征收补偿决定，认定杜建平的住房面积为180平方米，无装潢、无附属物，决定补偿杜建平瑞祥安居小区内住宅180平方米，临时安置费每平方米4元，计算12个月，如逾期交房，临时安置费加倍补偿，搬迁补偿费720元或者补偿人民币410040元，搬迁补偿费720元。杜建平不服该补偿决定，申请复议。宿州市人民政府于2015年9月14日作出宿复决字〔2015〕119号行政复议决定，撤销萧县政府作出的补偿决定。2016年4月1日，萧县政府组织相关部门对杜建平的房屋进行拆除。
杜建平的东邻为章金标，章金标持有的国有土地使用证记载其房屋占地面积为44平方米，建筑面积为64平方米，用途为综合。2015年5月26日，萧县政府委托的房屋征收实施单位萧县龙城镇人民政府与章金标签订征收补偿协议，协议的主要内容为，对章金标的房屋采取货币补偿的方式，一层42.8平方米认定为商业面积，评估价格为每平方米6834元并奖励每平方米1000元；二层45.2平方米认定为住宅，评估价格为每平方米2878元并奖励每平方米200元；三层45.2平方米认定为住宅，评估价格为每平方米2278元；新建房屋1O平方米，每平方米补偿1500元；装潢及附属物补偿合计26062元；搬家费573元；总补偿金额为619022元。依据萧县住宅与房地产信息网公布的萧县龙城镇(县城内)2016年1O月住宅成交价格均价约为3600元／平方米。
安徽省宿州市中级人民法院一审认为：依据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第(四)项之规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时，实施造成财产损害的其他违法行为，受害人有取得赔偿的权利。本案中，萧县政府于2016年4月1日组织对杜建平的房屋实施强制拆除，故杜建平有取得赔偿的权利。
2015年5月26日，萧县政府委托的房屋征收实施单位萧县龙城镇人民政府与杜建平的东邻章金标签订征收补偿协议，两人房屋东西相邻，房屋所在区域、结构基本相同，为体现公平原则，应参照章金标的补偿协议及《萧县龙河综合治理项目区域房屋征收补偿方案》，综合确认杜建平房屋的赔偿标准。
一、关于房屋的赔偿。（一）杜建平房屋性质的认定。杜建平持有的国有土地使用证及房屋翻建申请表中均记载其房屋用途为住宅，杜建平也未能提供充分证据证明其房屋曾用于经营，而章金标持有的国有土地使用证记载其房屋用途为综合，杜建平房屋与章金标房屋的性质不同，故杜建平的房屋不宜认定为商业用途，不宜参照章金标房屋一层的补偿标准进行赔偿。杜建平认为应对其房屋以商业用途的标准进行赔偿的理由不能成立，不予支持。（二）杜建平房屋可赔偿面积的认定。杜建平的国有土地使用证记载的房屋建筑面积为183.6平方米，其于2012年4月向萧县建设局申请翻建房屋的面积为18O平方米，其房屋实际测量的结果为227平方米。章金标的国有土地使用证记载的房屋建筑面积为64平方米，房屋实测面积为133.2平方米，萧县龙城镇人民政府与章金标签订的补偿协议中依据其房屋的实测面积进行补偿，故杜建平的房屋可赔偿面积应参照章金标房屋面积的计算方式，以其房屋实际面积227平方米进行计算。(三)房屋应赔偿数额。因萧县政府未提供对杜建平房屋价值进行评估的证据，故对其房屋价值参照章金标的房屋价值进行确认。章金标房屋二层住宅的补偿价格为2878元／平方米并奖励200元／平方米，综合价格为3078元／平方米。参照该补偿标准，综合楼层差异及萧县2016年1O月商品房成交均价3600元／平方米等因素，酌定杜建平房屋一层的赔偿标准为3400元／平方米，二层的赔偿标准为3078元／平方米。综上，萧县政府应赔偿杜建平房屋损失一层357000元(3400元／平方米×105平方米)、二层375516元(3078元／平方米×122平方米)，共计732516元。
二、房屋附属物损失。杜建平的房屋未投入使用，也未装修，且萧县政府在强拆前，委托江苏三师土地房地产评估公司萧县分公司对杜建平的房屋装潢及附属物估价为6074元。故杜建平提出赔偿其房屋附属物损失25000元的赔偿请求，不予支持。对杜建平房屋附属物的损失以评估价值为标准，应赔偿6074元。
三、关于产权调换。本案虽系行政赔偿案件，但涉及房屋征迁，为更好地保障被征收人合法权益，参照《萧县龙河综合治理项目区域房屋征收补偿方案》第七条第(二)项的规定，被征收人合法房屋选择产权置换的，遵循“征一还一”的原则，在瑞祥安居小区安置房源1#楼、2#楼、21#楼及18#楼西半部分安置房源内进行安置。应给予杜建平选择产权调换和货币补偿的权利。萧县政府应在安置房源内为杜建平提供227平方米的安置房，选择具体房源时，面积差额部分由双方按市场价互找差价。如选择安置房屋，则萧县政府不再支付房屋赔偿款。依据上述补偿方案第七条第(四)项之规定，住宅置换房屋搬迁费，按每平方米4元的标准发放；产权置换房屋临时过渡补偿费，被征收人签订产权调换协议并完成搬迁后24个月内，按每月每平方米4元的标准发放；超过24个月后，自逾期之月起，按每月每平方米8元的标准执行，发放期限从被征收人搬迁之日起至安置房交付之日止。如杜建平选择产权置换，萧县政府应支付杜建平置换房屋搬迁费908元(4元／平方米×227平方米)；因杜建平的房屋于2016年4月1日被拆除，临时安置补助费应自2016年4月1日起按征收补偿方案的有关规定计算。
杜建平要求赔偿其精神损失50000元的赔偿请求无法律和事实依据，不予支持。
综上，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第(四)项、第三十六条第(八)项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：一、萧县政府于判决生效后60日内赔偿杜建平房屋损失732516元；二、若杜建平选择产权调换，萧县政府于判决生效后6O日内在安置区杜建平安置面积为227平方米的房屋(以安置区内现存房源进行安置，面积差额部分由双方按市场价互找差价)，萧县政府不再支付房屋赔偿款；三、若杜建平选择产权调换，由萧县政府按规定支付杜建平房屋搬迁费908元，并按规定支付杜建平227平方米安置面积的临时安置费(自2016年4月1日起至通知杜建平上房之月止)；四、萧县政府于判决生效后6O日内赔偿杜建平附属物损失6074元；五、驳回杜建平其他赔偿请求。
杜建平、萧县政府均不服，提起上诉，安徽省高级人民政府驳回上诉，维持原判。安徽省高级人民法院另查明，杜建平以萧县政府2016年4月1日强拆其房屋的行为违法为由，于2016年7月5日向宿州市中级人民法院提起行政诉讼。该院经审理于2016年1O月31日作出(2016)皖13行初119号行政判决，确认萧县政府的强拆行为违法。该判决已发生法律效力。
萧县政府向本院申请再审称：1、原审判决对被申请人可赔偿房屋面积以房屋实际面积227平方米进行计算错误。根据被申请人提供的国有土地使用证记载，房屋建筑面积为183.6平方米，其于2012年向萧县建设局申请翻建房屋的面积为180平方米。2008年航拍图显示章金标房屋为两层，准建证显示的是第三层，章金标的实测面积均为合法面积，而被申请人的合法面积少于实测面积，不能按照实测面积进行补偿。2、原审判决以3400元/平方米作为一层赔偿标准，3078元/平方米作为二层赔偿标准没有事实依据。再审申请人对章金标的赔偿是依据发改委出具的营业性用途及土地证的综合用途确定的，被申请人没有提供相应的商业用途的证据，其土地证显示也是住宅，与章金标房屋使用的性质完全不一样，因此，绝不能按相同标准进行补偿。3、原审判决依据萧县住宅与房地产信息网公布的萧县龙城镇2016年10月份住宅成交价格均价3600元/平方米也是错误的。该信息网公布的数据不能也不应作为法院认定事实的依据，且根据《萧县龙河综合治理项目区域房屋征收补偿方案》，只能按照房屋征收补偿标准予以计算，而不应按照商品房买卖标准予以计算。综上，请求：1、撤销安徽省宿州市中级人民法院（2016）皖13行赔初30号行政赔偿判决；2、撤销安徽省高级人民法院(2017)皖行赔终5号行政赔偿判决；3、请求再审法院改判对杜建平进行行政赔偿之房屋面积认定为180平方米，价格由房地产评估机构评估；4、本案的诉讼费用由杜建平承担。
本院经审查认为：根据《中华人民共和国国家赔偿法》的规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时，有造成财产损害的其他违法行为的，受害人有取得赔偿的权利。本案中，萧县政府违法强制拆除杜建平的房屋，杜建平有权就该行为造成的财产损害要求赔偿。因本案涉及征收，杜建平被拆除的房屋与章金标被征收的房屋东西相邻，房屋结构、所在区域基本相同，原审法院参照章金标与征收实施单位签订的征收补偿协议及《萧县龙河综合治理项目区域房屋征收补偿方案》综合确定杜建平房屋的赔偿依据、标准及方式，并无不妥。二审法院判决驳回杜建平、萧县政府的上诉，维持一审判决，并无不当。
关于房屋面积问题。杜建平的国有土地使用证记载的原房屋建筑面积为183.6平方米，萧县建设局同意其建设的面积为180平方米，房屋实测面积为一层105平方米，二层122平方米，共计227平方米。与杜建平被强拆房屋相邻的章金标的被征收房屋证载面积小于实测面积，而其补偿协议是依据实测面积进行的补偿，原审法院以此作为参照，将杜建平房屋的实测面积227平方米作为认定杜建平的房屋可赔偿面积，体现了公平原则。萧县政府认为章金标的房屋实测面积均为合法面积，与杜建平被拆房屋实际情况不同，但其并未按照举证规则提交证据予以证明，故一、二审法院不予支持其该项主张，并无不当。
关于赔偿标准问题。因杜建平房屋已经灭失，且萧县政府未提供对杜建平房屋价值进行评估的证据，一审判决参照章金标的二层住宅的补偿标准和萧县2016年10月商品房成交均价等因素，结合杜建平房屋与章金标房屋之间的差异及杜建平房屋楼层之间的差异，酌定杜建平房屋一层的赔偿标准为3400元／平方米、二层的赔偿标准为3078元／平方米，并无不妥。萧县政府主张杜建平房屋与章金标房屋的使用性质不同，两者不能按相同标准补偿，同时原审法院也不应按照萧县商品房成交均价计算赔偿标准。然而，实际情况是原审判决在酌定赔偿标准时已经充分考虑了杜建平房屋与章金标房屋之间的用途差异，酌定过程中仅仅是将萧县商品房成交均价作为了一个参照因素，因此萧县政府的上述主张不能成立。
综上，再审申请人萧县政府的再审申请理由不能成立，其再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第一百零一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回再审申请人萧县人民政府的再审申请。
审判长 张志刚
审判员 刘崇理
审判员 刘慧卓
二〇一七年十二月二十七日
法官助理 郭秀猛
书记员 王 宁
来源：鲁法行谈
【裁判要旨】
根据正当法律程序和比例原则的要求，行政机关在履行职务过程中可能给公民、法人或者其他组织造成损害的，应选择对相对人权益最小侵害的方式进行，努力最大程度以最小成本修复被损害的社会法律关系。在依法实施强制拆除行为时，亦应尊重当事人合法的财产权利，并负有对合法财产承担清点登记、妥善保管、移交之义务，否则即应承担相应的赔偿责任。政府部门对涉案养殖池实施填埋时负有捕捞的义务，且应尊重海参养殖的捕捞周期，确定合理的强制执行时间。
从权属来源来看，涉案养殖户并非无理由强占涉案区域从事海参养殖。从养殖行为来看，政府部门在明知涉案区域位于自然保护区缓冲区内的情况下仍将涉案区域进行出租、转让用于生产经营，至涉案环保督政之前，无行政机关基于涉案养殖池在自然保护区缓冲区范围内的原因而对养殖户进行过任何告知和查处。基于此，涉案养殖户在该区域养殖海参可视为基于对行政机关具有合理的信赖利益。该信赖利益属于《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定的“合法权益”范畴，应予保护。政府对涉案养殖池实施填埋时未对池中海参实施捕捞，给海参养殖户的合法财产造成损害。涉案行政赔偿以养殖户自行捕捞不存在海参损失为原则。
【裁判文书】
山东省高级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2021）鲁行终138号
上诉人（原审原告）李涛，男，1983年12月17日出生，汉族，住山东省龙口市。
委托代理人张永芳，北京市汇融（东营）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）山东黄河三角洲国家级自然保护区管理委员会，住所地山东省东营市东营区沂河路258号。
法定代表人苟宏水，局长。
委托代理人张玉田、高翔，均系北京市中伦（青岛）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）东营市垦利区人民政府，住所地山东省东营市垦利区胜兴路16号。
法定代表人马保文，区长。
委托代理人张玉田、高翔，均系北京市中伦（青岛）律师事务所律师。
李涛诉山东黄河三角洲国家级自然保护区管理委员会（以下简称黄三角管委会）、东营市垦利区人民政府（以下简称垦利区政府）行政赔偿一案，三方均不服东营市中级人民法院于2020年11月5日作出的（2019）鲁05行初29号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2008年6月3日，韩玉华与时为黄河口镇政府下设临时机构的黄河口镇企业管理委员会、垦利县黄河口安装工程有限公司签订了《大汶流海铺转让协议》，取得东营市垦利区××镇大汶流海埔收购站场地约2000亩海埔的经营管理权。原告李涛于2014年12月1日通过转包韩玉华的部分养殖场地开始在涉案区域内从事海参养殖。
2017年12月，中央环保督察组在东营市督查期间，涉案养殖区域被列为整改清单，要求停止养殖行为，恢复生态。2018年3月23日，黄河口镇政府到涉案养殖区域向养殖户告知退出养殖，并就补偿事宜与韩玉华及养殖户进行了协商，但未达成一致意见。2018年5月30日，黄三角管委会根据东营市人民政府的交办意见，经初步调查，认为韩玉华在山东黄河三角洲国家级自然保护区缓冲区垦东海堤以东、垦东海堤17号闸大嘴沟以北区域建设大面积渔业生产设施，进行渔业生产，违反了《山东黄河三角洲国家级自然保护区条例》的规定，遂立案调查。黄三角管委会分别于2018年6月28日、7月19日作出《限期改正通知书》《行政强制代履行决定书》。7月20日，黄三角管委会委托垦利区政府对韩玉华占有使用的涉案湿地代为恢复原状。垦利区政府接受委托后，先后向韩玉华及各养殖户送达了现场勘验通知书、代履行催告书等法律文书。
2018年10月，黄河口镇政府作为申请人，以韩玉华为被申请人向东营仲裁委员会申请仲裁裁决。2019年1月3日，东营仲裁委员会以涉案区域属山东黄河三角洲国家级自然保护区的范围，韩玉华与黄河口镇企业管理委员会、垦利县黄河口安装工程有限公司签订《大汶流海埔转让协议》违反法律的强制性规定为由，确认该协议无效。
2018年12月25日，韩玉华以黄三角管委会为被告向人民法院提起行政诉讼，请求撤销《限期改正通知书》《行政强制代履行决定书》。东营市垦利区人民法院于2019年5月14日作出（2019）鲁0505行初3号行政判决，以黄三角管委会作出的《限期改正通知书》认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，符合法定程序为由，判决驳回原告韩玉华的诉讼请求，该判决已经发生法律效力。对于黄三角管委会作出的行政强制代履行决定，东营市垦利区人民法院以黄三角管委会作出的《行政强制代履行决定书》程序违法为由，判决确认违法。黄三角管委会不服，提起上诉，原审法院于2019年11月12日作出（2019）鲁05行终82号行政判决，维持了一审判决。
2019年1月10日，垦利区政府组织人员对涉案养殖区域的海堤、码头、房屋等设施进行了拆除，对养殖池进行了填埋。根据垦利区政府制作的视频资料，实施拆除时，对于养殖户看护房内的物品、相关设施设备等进行了清点登记，但对于养殖池内的养殖物未实施捕捞，亦无相关视频资料对养殖池实施放水、填埋时养殖池内养殖物的状况进行记录。
李涛在提起本案行政赔偿诉讼时，其与韩玉华、韩玉良、杜印等十人作为原告，以二被告作为被告，一并提起请求确认行政强制拆除行为违法诉讼，原审法院经审理于2020年1月6日作出（2019）鲁05行初31号行政判决，以两被告实施的行政强制行为程序违法为由，确认两被告实施的强制拆除行为违法。两被告不服，向山东省高级人民法院提出上诉，山东省高级人民法院于2019年8月18日作出（2020）鲁行终731号行政判决：驳回上诉，维持一审判决。即，涉案的强制拆除行为已经生效判决确认违法。
关于双方争议的两被告在实施强制拆除之前，是否对现场进行过勘验及评估的事实。垦利区政府主张，其于2018年7月组织执法人员、评估专家到涉案区域进行现场勘查，遭遇了养殖户的强硬阻拦，导致未能勘查评估。对此，被告垦利区政府提供了视频资料，该视频资料能够证明其主张的上述事实。同时视频资料也反映了养殖户阻拦的理由是：1.之前已经进行过一次勘查；2.海参处在夏眠期，不宜打扰。原告主张，被告已经对养殖区域组织过评估并要求被告向法庭提供评估的资料，原告就其主张向法庭提供了黄河口镇政府向韩玉华出具的《关于限期撤离补助评估价格进行答疑的通知》，该通知载明：经过专业评估公司对所涉池塘及附属物的勘查评估，已测算出评估价格，并要求韩玉华于2018年12月3日之前到指挥部就养殖项目评估答疑。据此能够认定，被告在实施涉案区域强制拆除之前，已经进行了评估，但被告拒绝向法庭提交相关评估资料，并对该事实予以否认。
关于双方争议的涉案养殖池拆除时，池内是否存有海参的问题。被告主张，被告在拆除之前已经给养殖户留出了两个捕捞期，原告应当利用这两个捕捞期自行将海参捕捞完毕。同时2018年夏季高温，辽宁、山东等地海参养殖几乎颗粒未收，因此，至2019年1月被告实施拆除时，海参池内已经没有海参。对此，被告未能提供拆除时养殖池内养殖物状况的相关证据予以证明。原告主张，被告实施拆除是在2019年1月，并非正常捕捞期（海参捕捞期春季4月-5月；秋季10月末到12月初），当时池内尚有大量海参。关于海参度夏的问题，因原告承包的海参池临近大海，与海水相通，原告从设施设备及技术上解决了海参度夏问题，原告养殖的海参未受天气影响。原告提交了一段视频，原告称该视频拍摄于拆除期间，视频显示，被填埋的池内存有较多海参。被告对该视频证据的真实性不予认可。该视频因为是晚上拍摄，周围缺乏参照物，不足以确定是否涉案拆除现场，亦无法达到其证明目的。
原审法院根据各方当事人对检材的质证情况，结合案情，确定评估事项为：2019年1月10日实施拆除时损失海参的市场价值。并要求评估机构在进行评估时综合考虑以下因素：第一，2018年3月23日（该时间是黄河口镇政府第一次向养殖户发出退出养殖通知的时间）之后投入的海参苗，不属于评估范围；第二，对于养殖户在捕捞期正常捕捞的海参量应在评估价值中扣除；第三，考虑天气等因素对海参产量的影响；第四、对于养殖户自行捕捞海参需支出的合理捕捞费用应在评估价值中扣除。
原审法院委托山东泰衡正秉价格评估咨询有限公司（以下简称泰衡评估公司）对本案评估事项作出评估。2020年8月7日，收到该评估公司作出的《价格评估报告》。原审法院就该报告中相关数据的合理性征询了东营市海洋和渔业局专业人员的意见，专业人员在研究了评估报告后，认为如果不考虑天气因素的影响，该评估报告中对“存活率（70%）”、“存量海参的密度值（1163只/亩）”及“市场收购单价（125元/千克）”评估数值的确定均是合理的。
2020年8月28日，原审法院组织各方当事人对评估报告进行质证，并通知泰衡评估公司派员出庭，该公司派出负责本案评估的鉴定人员李树斌到庭，接受了各方当事人的质询。
泰衡评估公司作出［泰衡评字（2020）139号］《价格评估报告》评估意见:本案所涉及的养殖海域位于东营市垦利区××镇大汶流海埔，养殖水域面积856.54亩，用途为池塘海参养殖。李涛因行政强制行为而损失的海参市场价值在价格评估基准日的货币金额为1145.8万元。评估报告载明：1.评估报告中投苗数量是综合考虑养殖目的不同计算投苗数量，参照《刺身养殖规范》的规定和市场调查结果，加权平均计算投苗基准数量；2.根据对涉案区域周边市场调查结果，海参养殖户有根据海参生长情况对养殖池内海参苗进行销售的习惯，一般情况下销售的海参比例苗不会影响商品海参产量及养殖密度；3.按每个年度可捕捞海参，亩出产300-500斤，按商品参每只100克计算，商品参每亩可捕捞数量在2000只左右；4.本次报告未考虑因水温原因导致的海参死亡比率；5.根据市场调查结果，2018年春秋两季海参价格波动较大，海参收购价在每千克90-160元范围区间，本次评估取中间值125元作为评估基准价；6.海参捕捞费用采用市场调查结果平均值每千克10元作为评估基准价。
根据垦利区政府提供的东营市现代渔业示范区管委会于2018年8月制作的《现代渔业示范区海参高温受灾情况报告》，2018年7月份以来，全国范围持续高温天气，辽宁、河北、山东等地海参池塘养殖遭受“毁灭性”高温灾害，山东地区的受灾范围达70%以上，潍坊、青岛、烟台、日照、威海、东营等地产量损失在30%-80%不等。
另查明：黄河口镇政府针对养殖户2018年7月30日到垦利区信访局上访要求进行合理赔偿问题，向养殖户出具了《关于黄河口镇房大明等反映垦利区17号防潮闸海参池拆除及补偿问题处理意见书》，意见书载明：黄河口镇政府与韩玉华就补偿问题进行过协商，如果韩玉华按期清理养殖设施和养殖物，恢复生态原貌，黄河口镇政府将给予适当补助（按水面面积7500元/亩给以补助，包含开发费和养殖物清理后的损失等。）但韩玉华及养殖户每亩要求赔偿3万-5万元，差距悬殊，无法达成一致。
原审法院认为：本案争议焦点为原告是否具备本案原告主体资格；垦利区政府是否本案适格被告；原告主张的损失应否予以赔偿；赔偿的范围如何确定。
第一，关于原告是否具备本案原告主体资格问题。依据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。原告在涉案区域从事海参养殖，垦利区政府在实施强制拆除前，亦向原告送达了行政强制执行代履行现场勘验通知书及代履行催告书。两被告针对原告养殖海参的海参池实施的行政强制行为，可能对原告的合法财产权益造成损害，原告以此为由提起本案行政赔偿诉讼，具备本案原告主体资格。在原告等十人提起的确认行政强制拆除行为违法一案中，亦对原告的主体资格予以确认。因此，对二被告关于原告不具备本案诉讼主体资格的主张，不予支持。
第二，关于垦利区政府是否本案适格被告问题。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第四款的规定：两个以上行政机关作出同一行政行为的，共同作出行政行为的行政机关是共同被告。本案中，黄三角管委会作出行政强制代履行决定后，委托垦利区政府具体实施。而垦利区政府实施本案行政强制行为，既是接受黄三角管委会委托实施的行为，亦是为了完成其辖区内环保督政整改任务的需要。黄三角管委会作为委托方及职能部门、垦利区政府作为具体实施者，应是本案适格的共同被告。对垦利区政府主张其被告主体不适格的主张，不予支持。
第三，关于原告主张的损失应否予以赔偿的问题。根据正当法律程序和比例原则的要求，行政机关在履行职务过程中可能给公民、法人或者其他组织造成损害的，应选择对相对人权益最小侵害的方式进行，努力最大程度以最小成本修复被损害的社会法律关系。在依法实施强制拆除行为时，亦应尊重当事人合法的财产权利，并负有对合法财产承担清点登记、妥善保管、移交之义务，否则即应承担相应的赔偿责任。本案两被告应当承担赔偿责任，理由如下：1.山东省高级人民法院的生效判决已经确认涉案行政强制执行行为违法。依照《中华人民共和国国家赔偿法》《中华人民共和国行政诉讼法》相关规定，该违法行为如果给原告合法财产权益造成损害的，两被告应承担国家赔偿责任。2.二被告实施本案的行政执法行为，应体现出以人为本，尊重群众主体地位的制度价值。涉案区域是否属自然保护区缓冲区，周围并未设置相关界标界址，原告自2014年以来在涉案区域从事海参养殖，至本次行政执法之前，并无行政机关基于涉案养殖池在自然保护区范围内的原因而对养殖户进行过任何告知和查处。海参生长周期一般是三到五年，如果为了最大程度减小拆除海参池给养殖户造成的财产损失，应当尊重海参生长规律，制定相对长远的拆除计划，从而让养殖户有序退出养殖。3.二被告对涉案养殖池实施填埋时负有捕捞的义务，且应尊重海参养殖的捕捞周期，确定合理的强制执行时间。二被告对涉案养殖池实施强制填埋的时间是2019年1月，正值海参冬眠期，并不利于捕捞，而二被告也未进行捕捞。其主张实施填埋时养殖池内没有海参，但未能提供其进行放水、填埋时，记录养殖池内养殖物状况的视频或图片证据，对其该项主张，不应予以支持。海参属原告的合法财产，两被告应对该强拆行为给原告造成的合法财产损害，承担赔偿责任。
第四，关于赔偿范围如何确定的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第四十七条第二款规定：对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。本案中，双方当事人均不能举证证明实施拆除时养殖池内海参存量的情况，原告自行委托评估的评估意见，因存在确定评估时点、评估项目等不合理等原因，不能作为有效证据。在原告向原审法院提出评估申请后，原审法院依法确定了实施拆除时损失海参的市场价值作为评估事项。评估机构在作出评估意见时，综合考虑了海参养殖特点、捕捞期内正常捕捞量、海参的成活率、养殖户自行捕捞支出的捕捞费用等因素。因评估报告明确未考虑水温原因导致的海参死亡比率，根据被告垦利区政府提供的证据，能够证明由于2018年夏季的持续高温天气，对东营市的海参养殖业造成重创。结合评估机构市场调查的情况（有的养殖户受高温影响颗粒未收，有的没有受到影响），及被告提供的《现代渔业示范区海参高温受灾情况报告》中关于2018年夏季东营市海参损失的情况（30%-80%），酌情确定原告2018年养殖海参的损失比率为50%，即赔偿数额为评估数额1145.8万元的基础上扣减一半，扣减后李涛损失海参的价值为572.9万元。原审法院依法认定强制拆除时，原告养殖池内合理的海参存量价值为572.9万元。二被告主张实施强制拆除前二被告已多次通知养殖户退出养殖、并为其留出了两个捕捞期，应认定养殖池内的海参已经全部捕捞。经审查，二被告实施强制拆除时，韩玉华及养殖户与政府未就涉案补偿事宜达成一致意见，且已经通过对黄三角管委会作出的限期改正通知、行政强制代履行决定提起诉讼等法律渠道维护其权益，两被告的拆除行为发生在诉讼过程中。同时，不管养殖户是否配合退出养殖，行政机关在实施强制行为时均应做到及时固定证据、并最大限度降低相对人财产损失。二被告在未提交拆除时养殖池内海参存量的有效证据及未进行捕捞的情形下，不能当然认定实施拆除时池内已经没有海参。对其该项主张，不予支持。
关于原告主张应支付按银行同期同类贷款利率计算的利息损失问题。依据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第四项、第七项的规定：应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的存款或者汇款的，应当支付银行同期存款利息。国家赔偿系法定赔偿，对于支付利息的情形，限于上述第七项规定的罚款、罚金、存款、汇款等项目，本案属第四项规定的赔偿金范畴，不属国家赔偿法规定的支付利息的范围。对于原告对利息损失的主张，不予支持。
综上，经原审法院审判委员会讨论，依据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第三十六条第四项，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十九条之规定，判决：一、两被告于本判决生效之日起二个月内共同赔偿原告海参损失费人民币5729000元；二、本案评估费70000元由两被告共同承担；三、驳回原告其他诉讼请求。
上诉人李涛不服原审法院判决提起上诉，请求：⒈依法撤销原审法院判决第一项;⒉改判黄三角管委会及垦利区政府于本判决生效之日起十日内共同赔偿李涛海参损失费人民币1145.8万元及利息损失（自2019年8月19日至赔偿完毕止，以1145.8万元为基数按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。主要理由如下：⒈原审法院对《价格评估报告》评估结论数额以考虑天气影响因素为由减半确定50%的赔偿比例，没有任何法律依据。评估机构不是因为漏掉天气因素，而是综合各方面情况决定评估结果不考虑天气因素。⒉原审法院确定50%的赔偿比例没有事实依据。⑴黄三角管委会及垦利区政府原审期间提交的现场勘验视频资料，显示温度最高时，涉案的海参养殖场没有出现海参死亡、漂浮情况。⑵涉案区域与东营市现代渔业示范区无关联。东营市现代渔业示范区位于海堤西边，属于空气环境质量二类区，其东边最靠近海的地方距离海堤约250米，养殖池换水是利用13号闸把海水抽到周边水沟，再从水沟里进入到养殖池，一般每月交换两次水。涉案区域与其相距20公里，位于海堤东边，属于空气环境质量一类区，共38个养殖池，周围直接跟海相通。养殖池交换水方式是每个池子各有一个进水和一个排水闸门，涨潮时打开进水闸门，海水进入养殖池，落潮时打开排水闸门，基本可以天天换水。⑶《东营市现代渔业示范区邀请专家调研指导海参高温度夏情况》中专家明确提出防控高温措施：增加水体浊度，防阳光直射池底；良好的换水条件；设置遮阳网，降低光照强度，防止水温升高过快的较高标准池塘受灾较轻。涉案养殖池即采用上述防控措施，保住了海参没有受到2018年高温天气影响。⒊原审法院判决不支持利息损失属于适用法律错误。
上诉人黄三角管委会不服原审法院判决提起上诉，请求：⒈依法撤销原审法院判决，发回重审或依法改判驳回养殖户的全部诉讼请求；⒉一、二审案件受理费由养殖户承担。主要理由如下：⒈原审法院判决认定基本事实不清。遗漏以下基本事实：(1)涉案区域位于山东黄河三角洲国家级自然保护区缓冲区内。(2)涉案争议区域为海域。(3)涉案海域没有获得海洋行政主管机关颁发的海域使用证，涉案养殖户未取得养殖证，完全属于非法养殖。至少有以下基本事实未予查清：养殖户在涉案海域进行养殖的海参苗、物资及人工投入。⒉原审评估鉴定程序违法，鉴定报告依法不应采纳。鉴定机构不具有司法鉴定资质，鉴定人员不具备司法鉴定人资质，更不具备就海参养殖进行鉴别判断的专业能力。鉴定材料不具备鉴定条件，且超出鉴定机构的技术条件和鉴定能力。鉴定方法不具有科学性和专业性。上诉人在原审期间提出重新鉴定申请，原审法院却未予受理，程序上存在严重瑕疵。⒊涉案养殖户的养殖行为非法，损失不应得到任何赔偿。强制拆除行为与被上诉人的损失没有因果关系，已提前多次通知养殖户退出养殖，至本案强制拆除前，养殖户放任和扩大损失的发生，完全因其过错所致。⒋即便上诉人有赔偿义务，原审法院对损失的认定明显过高。根据最高人民法院相关人士的讲话精神，养殖户至多有权主张其投入的海参苗、养殖物资以及人工投入成本，且仍应尽到举证责任，不应赔偿其收入损失。⒌涉及黄河流域与自然保护区生态保护案件，依法应由环境资源审判庭专门审理。原审合议庭组成人员变更未提前通知当事人，剥夺了当事人申请回避的法定诉讼权利，程序严重违法，依法应发回重审。
上诉人垦利区政府不服原审法院判决提起上诉，请求事项与理由同黄三角管委会。另，上诉主张其是代黄三角管委会履行行政行为，不是本案适格被告，应由黄三角管委会承担赔偿责任。
李涛对黄三角管委会的上诉请求提交答辩意见称：⒈黄三角管委会和垦利区政府没有有效证据证明涉案区域在缓冲区内。养殖户有没有海域使用权证和养殖证，都不影响其承担行政赔偿责任。原垦利县海洋与渔业局与韩玉华签订了海域使用权出让合同及补充协议，约定韩玉华对涉案区域一直拥有使用权。至于是通过办理海域使用证还是签订合同方式取得海域使用权，是政府职能部门决定的。⒉原审法院判决赔偿标准符合最高人民法院相关人士的讲话精神，养殖户主张的不是收入损失，而是财产损失。养殖户已尽到了举证责任，能够证明购买海参苗、喂养、人工等损失。⒊涉案属于行政纠纷案件，原审法院行政庭审理符合行政诉讼法、国家赔偿法等有关规定。原审法院合议庭组成合法，人民陪审员变更后，开庭时法官作了说明，并询问各当事人有没有异议，是否申请回避，当事人都表示没有异议，不申请回避。⒋涉案区域属于历史遗留问题，国家有关机关、东营市人民政府、国家环保督察组，能够根据实际情况，提出分类制定方案、规范管理、分步推动、统筹解决的要求。涉案违法强拆行为与以上要求不符。⒌涉案的评估机构是由政府一方在山东省法院对外委托评估、鉴定机构名册里选择，原审法院通过摇号方式确定的，评估程序合法。财产损失价格评估不属于司法行政部门登记管理的范围，评估报告应依法采信。
李涛对垦利区政府的上诉请求提交答辩意见称：垦利区政府是行政机关，并且是主导涉案区域被强拆的行政机关，不是行政诉讼法第二十六条第五款规定的“组织”，也不是行政强制法第五十条规定的第三人，涉案不适用行政诉讼法第二十六条第五款之规定，垦利区政府是适格的被告。其它意见同对黄三角管委会的答辩意见。
黄三角管委会、垦利区政府均未提交答辩意见。
各方当事人在原审中提交的证据，在原审庭审中已经质证。二审中各方当事人均没有新证据提交。另，二审法院向山东省农业农村厅渔业与渔政管理处、东营市海洋发展和渔业局调取了山东省及东营市2017、2018和2019年三年海参养殖产量数据信息，向泰衡评估公司进行了调查。
本院认为，结合各方诉辩意见，二审期间本案审理重点及认定如下：
第一，关于垦利区政府的被告主体资格问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第七条第二款规定，两个以上行政机关共同行使行政职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，共同行使行政职权的行政机关为共同赔偿义务机关。垦利区政府受黄三角管委会委托对韩玉华占有、使用的湿地代为恢复原状，实施了本案强制拆除行为，同时亦是为了完成其环保督政整改任务，具有双重职责。且生效的（2020）鲁行终731号行政判决已确认黄三角管委会、垦利区政府实施的涉案强制拆除行为违法，原审法院认定垦利区政府为本案适格被告并无不当。上诉人垦利区政府关于其是代履行行为，不是本案适格被告的上诉理由不能成立，本院不予支持。
第二，关于海参损失是否应予赔偿问题。从权利来源来看，案外人韩玉华与黄河口镇政府下设临时机构签订《大汶流海埔转让协议》取得案涉海埔的使用权。涉案养殖户基于与韩玉华签订的部分养殖场地转包合同从事海参养殖。签订前述协议时，该区域具有海域使用证。海域使用证到期后，垦利县海洋与渔业局于2012年与韩玉华签署补充协议并收取其海域使用金。2013年，黄三角管委会向韩玉华收取资源费。因此，涉案养殖户并非无理由强占涉案区域从事海参养殖。从养殖行为来看，政府部门在明知涉案区域位于自然保护区缓冲区内的情况下仍将涉案区域进行出租、转让用于生产经营，至涉案环保督政之前，无行政机关基于涉案养殖池在自然保护区缓冲区范围内的原因而对养殖户进行过任何告知和查处。基于此，涉案养殖户在该区域养殖海参可视为基于对行政机关具有合理的信赖利益。该信赖利益属于《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定的“合法权益”范畴，应予保护。垦利区政府对涉案养殖池实施填埋时未对池中海参实施捕捞，给海参养殖户的合法财产造成损害。该行政强制行为已经生效判决确认违法，黄三角管委会、垦利区政府应对此承担国家赔偿责任。涉案养殖户在原审期间提交证人证言、银行个人明细对账单、视频资料等证据用以证实其购买海参苗及海参池内存有海参的事实。上诉人黄三角管委会、垦利区政府虽予以否认，但未提交相反证据推翻该事实。另，自黄河口镇政府第一次向养殖户发出退养通知至涉案拆除行为发生时虽存在捕捞期，但韩玉华已经对黄三角管委会作出的限期改正通知、行政强制代履行决定提起诉讼，养殖户是否需要退出养殖并未有效确认。综上，上诉人黄三角管委会、垦利区政府关于养殖户系非法养殖、自通知退养时已过两个捕捞周期、无证据证实存在海参损失等不应予以赔偿的上诉理由，本院均不予支持。
第三，关于海参损失赔偿标准问题。涉案行政赔偿以养殖户自行捕捞不存在海参损失为原则。上诉人黄三角管委会、垦利区政府上诉主张只应赔偿养殖户投入的海参苗、养殖物资以及人工投入成本。该上诉主张未考虑养殖户基于对涉案行政机关信赖利益的事实，不符合本案案情，本院不予支持。原审法院确定2019年1月10日实施拆除时损失海参的市场价值为评估事项，能够体现出养殖户投入的养殖成本和海参苗成长的天然孳息，与养殖户自行捕捞海参的价值相当，符合事实和法律依据，并无不当。
第四，关于涉案评估报告是否应予采信问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。本案中，垦利区政府在具体实施填埋海参池时未对海参进行捕捞，导致养殖户不能举证证实海参损失，应由承担赔偿义务的黄三角管委会、垦利区政府对此承担举证责任，否则应对此承担举证不能的法律后果。涉案海参养殖户向原审法院提出评估申请，原审法院依法确定了实施拆除时损失海参的市场价值作为评估事项。经查，在选定评估机构时，各方当事人的委托代理人共同到场从山东省法院对外委托评估、鉴定机构名册中各自推荐一家评估机构，其中，黄三角管委会推荐泰衡评估公司。经过随机摇号，确定由黄三角管委会推荐的泰衡评估公司为本案评估机构，对此各方当事人均无异议。以上在原审法院于2020年5月7日组织的选择专业机构笔录中有记载。泰衡评估公司经国家发展和改革委员会批准，取得价格评估机构资质证书。资质范围包含司法鉴证公证中所涉及的有形资产、无形资产等各类标的价格评估及各类损失等内容的评估资质。本案中，泰衡评估公司在作出评估意见定稿时采用成本法，参考评估时点的理论养殖生长情况和价格评估对象的理论存活状况，价值类型为市场价值，通过市场调查和现场询问，综合考虑了海参养殖特点、捕捞期内正常捕捞量、海参的成活率、养殖户自行捕捞支出的捕捞费用等因素作出涉案评估报告。价格评估人员李树斌具有价格评估专业人员职业登记证书，注册价格鉴证师都杰具有价格鉴证师职业登记证书，二人均在评估副卷复核签字确认。以上评估机构选择程序符合规定，评估机构具有损失评估资质，评估鉴证人员某应资质，评估方法、依据符合国家、省市有关价格评估的法律、法规及政府规章，评估结果比较客观、真实，原审法院采纳该评估报告作为损失认定依据，并无不当。现上诉人黄三角管委会、垦利区政府提出泰衡评估公司及其评估鉴定人员未经省级司法行政部门审核登记、编入名册，不具有司法鉴定机构及司法鉴定人资质，不具备就海参养殖进行鉴别判断的专业能力，其鉴定方法不具有科学性和专业性等上诉主张。根据最高人民法院办公厅法办函［2019］604号复函，目前只有法医类、物证类、声像资料类和环境损害类四类鉴定由司法行政部门统一登记管理，其他鉴定事项不属于司法行政部门统一登记管理范围。该上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。另，上诉人黄三角管委会、垦利区政府在原审期间并未提交重新鉴定书面申请，上诉主张原审法院对其重新鉴定申请未予受理，缺乏事实依据，不能成立。
第五，关于高温天气对本案损失数额影响及利息问题。1、涉案评估报告载明“本次报告未考虑因水温原因导致的海参死亡比率”。根据评估人员的解释，通过技术手段可以避免海参养殖高温受损，现场调查时涉案区域存在遮阳网、潮汐换水等技术痕迹，评估报告未对高温一项作出考虑计算系为了保证客观的反应海参自然生长可能导致的存活率。2、《现代渔业示范区海参高温受灾情况报告》及专家调研指导情况显示，东营市现代渔业示范区2018年7月底及8月该区海参养殖受高温影响受灾严重，专家建议可通过换水、增氧、遮阳等应急措施应对海参高温度夏。3、黄三角管委会、垦利区政府2018年7月组织人员到涉案区域现场勘查的相关视频显示，涉案养殖池未见有漂浮死亡的海参。原审及二审期间，上诉人黄三角管委会、垦利区政府均未提交证据证实涉案养殖区域2018年水温高于海参耐受温度，导致涉案养殖池海参受高温影响死亡的事实。4、因本案养殖池并非位于东营市现代渔业示范区范围内，在没有证据证实两处区域空气环境质量、同期水温、海参池用排水构造、养殖技术手段等类似的情况下，原审法院根据东营市现代渔业示范区的受灾情况报告为依据酌情减半认定涉案养殖户的海参损失，明显依据不足。综上，现有证据不足以证实涉案养殖池的海参亦受到2018年夏季高温重创。但是，经本院调查，整个山东省及东营市2018年海参养殖业的确存在受到高温影响导致减产的事实。本院认为，涉案评估结论的确未考虑水温因素的影响，即使采取技术手段防控，因海参存在个体差异，也不可能百分之百避免高温受损的情况，涉案区域海参养殖应受到2018年高温一定程度的影响。酌情确定上诉人李涛2018年养殖海参的损失比率为10%，即赔偿数额为评估数额1145.8万元基础上扣减10%，扣减后涉案损失海参的价值为1031.22万元，较为公正合理。
关于利息损失，原审法院依据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第四项、第七项的规定，认为国家赔偿中支付利息的情形，仅限于罚款、罚金、存款、汇款等项目，本案属赔偿金范畴，不属国家赔偿法规定的支付利息的范围，并无不当。上诉人李涛关于按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息的上诉主张缺乏法律依据，本院不予支持。
第六，关于原审法院审理程序问题。经查，原审法院合议庭组成人员变更后，开庭时审判人员对此作出了说明，经询问，各方当事人均表示没有异议，不申请回避。现上诉人黄三角管委会、垦利区政府以此为由主张原审法院程序违法，本院不予支持。另，上诉人黄三角管委会、垦利区政府以本案应由环境资源审判庭审理为由主张原审判组织不合法。本院认为，本案虽涉及生态环境保护问题，但从法律关系上看，本案系由黄三角管委会、垦利区政府实施行政强制行为引发的行政赔偿争议，由行政审判庭进行审理并不违反法律规定。该上诉理由亦不符合《中华人民共和国行政诉讼法》中关于管辖的相关法律规定，本院不予支持。
综上，原审法院判决认定事实存在部分事实不清之处，应予纠正。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销东营市中级人民法院（2019）鲁05行初29号行政赔偿判决第一项；
二、维持东营市中级人民法院（2019）鲁05行初29号行政赔偿判决第二项、第三项；
三、上诉人山东黄河三角洲国家级自然保护区管理委员会、东营市垦利区人民政府于本判决生效之日起二个月内共同赔偿上诉人李涛海参损失费人民币10312200元。
本判决为终审判决。
审判长 郝万莹
审判员 王修晖
审判员 李莉军
二〇二一年四月十六日
书记员 杨柳青
来源：行政涉法研究
想必大家都知道，土地征收是一项利国利民的大型活动，一旦启动相关的征收工作，多多少少都会涉及部分老百姓的切身利益，但这也是在所难免的，一个国家想要快速发展，一些基础性的建设是必不可少的。
可是实施土地征收，从原则上来说就要保障土地或房屋被征收人的相关权利，包括知情权、参与权、选择权等等，切实保障他们原有的生活水平不降低，以及长远生计。与此同时，相关部门所实施的土地征收行为也要严格按照《土地管理法》《土地管理法实施条例》等相关的法律法规进行。
然而在具体实施过程中，由于土地征收程序繁琐，涉及人口又多，所以往往会出现这样或是那样的问题，侵害被征收人合法权益的行为也不少见，所以，作为被征收人，在征地拆迁中一定要知道和注意以下几点。
一、征地补偿至少有六大项
土地征收不同于国有土地征收，其所涉及的补偿主要有六大项，包括土地补偿费、安置补助费、地上附着物、青苗补助费及农村村民住宅费、社会保障费等。
其中，涉及农村村民住宅的，宅基地的补偿和房屋的补偿是分开的，并不是混在一起补偿的。而且，对涉及农村村民住宅的，应当按照先补偿后搬迁、居住条件有改善的原则，在尊重农村村民意愿的情况下，采取重新安排宅基地建房、提供安置房或者货币补偿等方式给予公平、合理的补偿，并对因征收造成的搬迁、临时安置等费用予以补偿，保障农村村民居住的权利和合法的住房财产权益。
不过，无论只是土地被征收，还是房屋被征收，从原则上来说给予被征地农民的补偿是不能低于其原有的生活水平，需要保障其长远生计。实践中，如果征地拆迁补偿远远低于这个原则，即征收以后的生活水平大幅度下降，那说明征收补偿标准则是不合理的，此时被征地农民则可以通过法律途径来维护自己的权益。
二、以租代征不合理
想必大家应该都知道，征收集体土地不能直接征收，而是需要先转为建设用地之后才能开展进一步的征收工作。也就是说，无论是什么建设项目，均需要按照《土地管理法》第四十四条规定办理农转用地审批手续，在拿到相关部门批复的审批手续以后，征收方才能正式使用土地进行建设。
但由于办理征地审批手续比较麻烦，必须要在履行征收前置程序以后，包括发布土地征收预公告、补偿安置方案公告、土地现状调查、社会稳定风险评估、征求老百姓意见，举行听证会等，才可以申请报批，而且，最主要的是申请审批手续的时间会特别的长，所以实践过程中，有的征收方会为了规避审批手续，尽快实现征收最终的目的，便会通过以租代征的方式来实际占用土地。即与村委会直接签订土地租赁合同，答应每年一亩给予多少年的租金，然后永久性占用土地。
可是通过以租代征，农民老百姓不仅一下子失去了土地，而且每年大概也只能拿到非常微薄的一点土地租金，从长远来看，肯定会对被征地农民是非常不利的。所以，这里北京圣运律师需要提醒大家，以租代征是不合法的，也是不利于被征地农民的一种占地行为，如果遇到，大家一定要注意。
三、土地征收必须是因公共利益的需要
最后，土地征收必须是因公共利益的需要，关于公共利益的范畴，《土地管理法》第四十五条有详细的规定，这里就不在重复说了，大家可以翻看土地管理理法。
北京圣运律师在这里主要想强调的是，如果占用土地的行为并非是因公共利益的需要，比如打着土地征收的名义实施商业开发，那么其占地行为则是不合法的。此时，被征收人可以马上向上一级有关部门举报，或是依法向人民法院提起行政诉讼。
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文章来源参考：【头条】北京圣运律师谈征地拆迁中常见的误区，当心中招！，，征地拆迁补偿问题
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