【法例辨理】行为人违反环保法律法规，行政监管先松后严，行为人应否独自担责

【法例辨理】行为人违反环保法律法规，行政监管先松后严，行为人应否独自担责

编者按：本案中，行为人自始便违反《水污染防治法》等环保法律法规，但行政主管部门未及时查处制止，其所在区域被划定为禁止养殖区后还为其出具《环保意见书》及项目经费支持。最终行为人的养猪场因违法经营被强制拆除，相关行政执法部门应当就不断增加的养殖规模所造成的损失承担一定比例的赔偿责任。

广东省高级人民法院

行 政 判 决 书

（2018）粤行终25号

案件基本情况

上诉人（原审原告）惠来县大南山凤奇种养专业合作社，住所地广东省揭阳市大南山石洲村大历园。

法定代表人方凤奇，社长。

委托代理人李泽群、林镇彬，均为广东弼信律师事务所律师。

上诉人（原审被告）揭阳市大南山华侨管理区管理委员会，住所地广东省揭阳市大南山华侨管理区侨东社区机关大院。

法定代表人赖源凯，主任。

出庭负责人詹汉宏，副主任。

委托代理人郑旭、邱声群，均为广东冠法律师事务所律师。

上诉人惠来县大南山凤奇种养专业合作社（下称凤奇种养社）因与揭阳市大南山华侨管理区管理委员会（下称大南山管委会）行政强制即行政赔偿纠纷一案，不服广东省揭阳市中级人民法院（2017）粤52行初8号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

原审法院经审理查明：1992年12月10日，揭阳市大南山华侨管理区桃园办事处石州村村民唐指（凤奇种养社法定代表人方凤奇的丈夫）与原大南山华侨农场石州管区签订承包期为30年的《水田（旱园）承包合同书》并办理了鉴证手续，由唐指承包该管区大历园、旱园用地11.5亩，用于种植荔枝、芒果等水果。该合同第三条第1款约定：“土地属国家所有，任何人不得进行买卖。未经批准，不得将耕地搞非农用地，否则追究法律责任”。2000年1月1日，大南山管委会向唐指颁发了编号：009的《大南山侨区土地承包经营权证书》载明：承包土地面积：28.7亩，承包期：2000年1月1日起至2029年12月30日，用途：种果、种菜。2009年1月7日，凤奇种养社经工商登记成立并取得《农业专业合作社法人营业执照》，法定代表人方凤奇，住所揭阳市××山石××村大历园。随后，凤奇种养社在唐指承租的大南山石洲村大历园的土地上搭建生猪宿舍及其他配套设施，从事生猪养殖、销售等。

2015年10月23日，大南山管委会下属农业局和环保局联合给凤奇种养社发出大侨环改[2015]第（2015001）号《整改通知书》，内容如下：你单位（凤奇种养社）建设养猪场位于石洲村违反《大南山侨区水资源保护管理办法》第六条、《中华人民共和国水污染防治法》第二十一条、第二十二条有关规定。现限你单位于2016年4月12日之前予以改正，改正期间并做好以下几项工作：1、做好养猪场搬迁工作，新场址应经过区农业、环保部门验收。2、在你单位整改期间，应逐步减少养殖量，做好污染物（猪粪便）转运工作，禁止将污染物直接排放入龙江河。3、做好污染物（猪粪便）转运台账，台账主要包含：转运量、车牌号码、转运照片等有关信息，并把台账每周五以前上报区环境保护局。2016年7月18日，大南山管委会下属农业局和环保局联合给揭阳市大南山华侨管理区桃园办事处发出大侨环改[2016]第（001）号《整改通知书》，要求揭阳市大南山华侨管理区桃园办事处责令凤奇种养社在2016年7月31日之前关闭或搬迁。2016年7月19日，揭阳市大南山华侨管理区桃园办事处向其辖属石洲村发出大侨桃办[2016]第3号《整改通知》，要求桃园办事处石洲村落实执行，责令凤奇种养社在2016年7月31日之前关闭或搬迁。2016年11月23日，揭阳市大南山华侨管理区桃园办事处向凤奇种养社的法定代表人方凤奇发出大侨桃办[2016]第30号《整改通知》，要求方凤奇在2016年11月30日之前关闭或搬迁，否则后果自负。2017年2月23日，大南山管委会组织了相关工作人员对凤奇种养社的养猪场实施强制拆除。2017年7月26日，凤奇种养社向原审法院提起行政诉讼，请求：确认大南山管委会的强制拆除行为违法；由大南山管委会赔偿因其具体行政行为给凤奇种养社造成的经济损失合计300万元人民币；本案诉讼费由大南山管委会承担。

原审法院认为，本案争议焦点包括三方面：一、凤奇种养社搭建的养猪场是否违法；二、大南山管委会对凤奇种养社的养猪场实施强制拆除的行为是否合法；三、凤奇种养社的赔偿请求能否支持。

一、关于凤奇种养社搭建的养猪场是否违法的问题。1992年12月10日，承包人唐指与原大南山华侨农场石州管区签订的《水田（旱园）承包合同书》第三条第1款约定：“土地属国家所有，任何人不得进行买卖。未经批准，不得将耕地搞非农用地，否则追究法律责任。”本案凤奇种养社既未经政府部门批准、未经畜牧主管部门审核同意，也未到国土资源管理部门办理用地备案手续，便擅自在唐指承包的土地上搭建猪舍及配套设施的行为不但违反合同的约定，而且违反国土资源部、农业部《关于促进规模化畜禽养殖有关用地政策的通知》（国土资发[2007]220号）第三条“（一）申请规模化畜禽养殖的企业或个人，无论是农村集体经济组织、农民和畜牧业合作经济组织还是其他企业或个人，需经乡（镇）人民政府同意，向县级畜牧主管部门提出规模化养殖项目申请，进行审核备案。（二）本农村集体经济组织、农民和畜牧业合作经济组织申请规模化畜禽养殖的，经县级畜牧主管部门审核同意后，乡（镇）国土所要积极帮助协调用地选址，并到县级国土资源管理部门办理用地备案手续。”的规定，属于违法使用农用地的行为，其所搭建的猪舍及配套设施显然违法。况且，凤奇种养社在既未办理环境影响评价审批手续及取得排污许可证，也未向环境保护主管部门申报拥有的水污染物排放设施、处理设施等的情况下，便从事规模化生猪养殖、销售，直接或间接向龙江流域排放生猪粪便、污水等污染物，大南山管委会下属部门认定凤奇种养社养猪场位于禁养区违反《大南山侨区水资源保护管理办法》第六条及《中华人民共和国水污染防治法》第二十一条、第二十二条的规定，责令凤奇种养社限期关闭或搬迁，并无不当。凤奇种养社称其所建养猪场及经营合理、合法的依据不足，不予采纳。

二、关于大南山管委会对凤奇种养社的养猪场进行强制拆除的行为是否合法的问题。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条的规定，行政机关对违法建筑物的拆除应当由职权部门作出限期拆除的决定。当事人不自觉履行拆除义务的，应当依照《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条的规定予以催告，依法听取当事人的陈述和申辩。当事人仍不履行拆除义务的，应当依照《中华人民共和国行政强制法》第三十七条作出强制执行决定并送达当事人。对违法建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当依照《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定，由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人仍不拆除的，行政机关方可依法予以强制拆除。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条的规定，大南山管委会对凤奇种养社的养猪场进行强制拆除的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行为的证据和所依据的规范性文件。大南山管委会不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。本案中，大南山管委会在未认定凤奇种养社的养猪场属违法构筑物，且未履行相应法定程序的情况下，仅凭其下属部门发出的《整改通知》，于2017年2月23日对凤奇种养社养猪场的猪舍及设施进行强制拆除的行为，属于主要证据不足，行政程序违法，依法应确认违法。凤奇种养社请求确认大南山管委会实施的强制拆除行为违法的理由成立，予以采纳。大南山管委会辩称其协助拆除行为完全合法，缺乏事实根据和法律依据，不予采纳。

三、关于凤奇种养社的赔偿请求能否支持的问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款的规定，本案凤奇种养社违法使用农用地所搭建的猪舍及设施，不受法律保护。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条和《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条的规定，在行政赔偿诉讼中，凤奇种养社应当对被诉行政行为造成损害的事实提供证据。结合本案现有证据，凤奇种养社未能提交合法有效的证据证明大南山管委会实施强制拆除行为时其财产遭受损害的事实，且大南山管委会提交的证据足以证明凤奇种养社在其下属部门多次发出《整改通知》的一年多时间里，凤奇种养社虽逐渐减少生猪饲养，但却拒不自行搬迁或关闭。大南山管委会在实施强制拆除之前，凤奇种养社已自行运走生猪并拆除部分设施等。故凤奇种养社应承担举证不能的法律后果，其请求大南山管委会赔偿经济损失人民币300万元，缺乏事实根据，应予驳回。

综上所述，大南山管委会对凤奇种养社的养猪场实施强制拆除行为的主要证据不足，程序不当，依法应确认违法。凤奇种养社请求大南山管委会赔偿其经济损失人民币300万元，缺乏事实根据，应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，原审法院判决如下：一、确认大南山管委会揭阳市大南山华侨管理区管理委员会于2017年2月23日对凤奇种养社惠来县大南山凤奇种养专业合作社位于揭阳市××山石××村大历园的养猪场进行强制拆除行为违法；二、驳回凤奇种养社惠来县大南山凤奇种养专业合作社的其他诉讼请求。本案受理费人民币50元，由大南山管委会揭阳市大南山华侨管理区管理委员会负担。

凤奇种养社不服一审判决，向本院提起上诉称：一审法院认定事实错误，适用法律错误。凤奇种养社的猪场是合法经营且相关证件手续齐全，且获得揭阳市政府发放的市科技项目经费。凤奇种养社是否违反合同约定的用地性质属于民事纠纷范围，不属于行政诉讼审查的内容。凤奇种养社经营养猪场期间没有发生过任何疫情及污染事件，无任何违法行为，从未有任何部门告知或要求猪场办理规划报建手续或相关证照。凤奇种养社提供的《广东农村信用社进账单》真实、合法，大南山管委会应对凤奇种养社的财产损失承担举证责任。请求：撤销一审判决第二项；由大南山管委会赔偿因其违法行为给凤奇种养社造成的经济损失共300万元人民币；一、二审诉讼费用由大南山管委会承担。

大南山管委会不服一审判决，向本院提起上诉称：大南山管委会已经给凤奇种养社下发了整改通知，履行了通知义务。在拆除猪场前三天，桃园处的书记及其工作人员告知凤奇种养社具体的协助拆除时间，让凤奇种养社有更好的准备。在拆除过程中，凤奇种养社主动叫来车辆将猪运走，现场拆除工作非常顺利，没有违法强拆的现象。大南山管委会下属单位下发要求凤奇种养社关闭或搬迁的整改通知书，包含了凤奇种养社可以自行拆除或由凤奇种养社协助拆除的含义。大南山管委会拆除涉案猪场符合《中华人民共和国水污染防治法》第五十八条、五十九条，《畜禽规模养殖污染防治条例》第三十七条以及《广东省环境保护条例》第六十六条、六十九条七十七条等规定。大南山管委会二审请求：撤销一审判决第一项，并判决确认大南山管委会的协助拆除行为合法，一、二审诉讼费用由凤奇种养社承担。

经审查，一审判决认定的事实属实，本院依法予以确认。

本院二审补充查明如下事实：1.根据《大南山华侨管理区环境保护局、农业局关于向公安分局移送石洲村惠来县大南山方凤奇种养专业合作社养猪场存在违法排污线索的函》的事实认定：凤奇种养社位于石洲村东侧，距离龙江河石洲村排水沟124米。二审《调查笔录》显示凤奇种养社未按照《水污染防治法》的相关规定办理排污许可证，设立排污口。2.大南山管委会颁布的《关于划定大南山侨区生活饮用水源保护区的通知》（2010年3月25日）规定，一、龙江河饮用水源保护区水源一级保护区，范围以区自来水厂吸水点为中心，上游4000米，下游1000米。二、饮水水源保护区必须遵守下列规定：……（四）禁止水面种植、网箱养鱼、设栅围养和专业放养禽畜以及任何可能污染饮水水源的活动。即凤奇种养社位于龙江河饮用水源保护区水源一级保护区内，不可从事可能污染龙江河水源的活动。3.大南山管委会在涉案地块成为饮用水源保护区水源一级保护区后，未通知凤奇种养社搬迁，也未与凤奇种养社协商移址的补偿问题。4.大南山华侨管理区环保行政管理部门于2010年10月9日出具《环保意见书》确认“涉案项目所在地不在法律规定的禁养区内，且该项目严格按照环保‘三同时’的制度执行”。5.2011年1月大南山华侨管理区经济和信息化局经审批向凤奇种养社支付5万元的科技项目经费。6.凤奇种养社提交的损失清单主张：种猪购置产床16.2万元，排风机1.2万元，猪舍取暖设施3万元，水电设施18万元，拌料机1.5万元，高低压输电线路5万元等设备购置投资共66.9万；设施建设投资99万元；洗衣机脱水机各一台0.2万元，机头摄像头3万元，电视机两台1.5万元，生猪损失30万元等等，合计300万元。

本院认为：本案为行政强制及行政赔偿纠纷，二审争议焦点是大南山管委会对凤奇种养社采取的行政强制措施是否合法及凤奇种养社提出的行政赔偿请求是否能得到支持，具体包括三方面的问题：一是凤奇种养社经营的养猪场是否符合环保法律法规要求；二是大南山管委会对涉案养猪场的强制拆除行为是否合法；三是大南山管委会对凤奇种养社损失的发生扩大是否存在过错；四是凤奇种养社的行政赔偿请求应否得到支持。

一、关于凤奇种养社搭建的养猪场是否符合环保法律法规要求。凤奇种养社2009年1月注册成立后，在未办理用地备案手续、环境影响评价审批手续，水污染防治设施未经环境保护行政主管部门验收合格，亦未取得排污许可证的情况下，便从事规模化生猪养殖、销售，直接或间接向龙江流域排放生猪粪便、污水等污染物。《中华人民共和国水污染防治法》第十九条规定：“新建、改建、扩建直接或者间接向水体排放污染物的建设项目和其他水上设施，应当依法进行环境影响评价……建设项目的水污染防治设施，应当与主体工程同时设计、同时施工、同时投入使用。水污染防治设施应当符合经批准或者备案的环境影响评价文件的要求。”第二十一条规定：“直接或者间接向水体排放工业废水和医疗污水以及其他按照规定应当取得排污许可证方可排放的废水、污水的企业事业单位和其他生产经营者，应当取得排污许可证；城镇污水集中处理设施的运营单位，也应当取得排污许可证。排污许可证应当明确排放水污染物的种类、浓度、总量和排放去向等要求。排污许可的具体办法由国务院规定。禁止企业事业单位和其他生产经营者无排污许可证或者违反排污许可证的规定向水体排放前款规定的废水、污水。”2010年3月25日颁布的《关于划定大南山侨区生活饮用水源保护区的通知》（揭大侨环[2010]5号）的规定：“一、龙江河饮用水源保护区水源一级保护区，范围以区自来水厂吸水点为中心，上游4000米，下游1000米。二、饮水水源保护区必须遵守下列规定：……（四）禁止水面种植、网箱养鱼、设栅围养和专业放养禽畜以及任何可能污染饮水水源的活动。”凤奇种养社位于以××区自来水厂吸水点为中心，上游4000米，下游1000米范围的龙江河饮用水源保护区水源一级保护区内，凤奇种养社从事生猪养殖活动违反了《广东省环境保护条例》第五十条第三款关于“畜禽养殖和水产养殖应当采取措施避免污染水体。禁止在饮用水水源一级保护区内放养畜禽和从事网箱养殖等可能污染饮用水水体的活动”的规定。据此，大南山管委会下属部门根据《大南山侨区水资源保护管理办法》第六条及《中华人民共和国水污染防治法》第二十一条及第二十二条的规定，责令凤奇种养社限期关闭或者搬迁，并无不当。

二、关于大南山管委会对涉案养猪场的强制拆除行为是否合法的问题。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条第一款规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。第三十六条规定：“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”第三十七条第一款规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。”本案中，大南山管委会在未认定涉案养猪场属违法构筑物，且未履行相应法定程序的情况下，仅凭其下属部门发出的要求涉案养猪场关闭或搬迁的《整改通知》，便于2017年2月23日对涉案养猪场的猪舍及设施进行强制拆除的行为，属于行政强制主要证据不足，行政程序违法，原审法院确认上述强拆行为违法，并无不当。大南山管委会辩称其协助拆除行为完全合法，缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。

三、大南山管委会对凤奇种养社损失的发生扩大是否存在过错。虽然凤奇种养社于2009年1月设立养猪场时未取得排污许可、未经相关部门审批属于违法养殖，但在大南山管委会出台《关于划定大南山侨区生活饮用水源保护区的通知》（2010年3月）及《大南山侨区水资源保护管理办法》（2010年5月10日）确定凤奇种养社位于饮用水源保护区后，大南山华侨管理区未及时纠正凤奇种养社的养殖行为，关闭或搬迁凤奇种养社，而且大南山华侨管理区的环境保护局还于2010年10月出具《环保意见书》确认“涉案项目所在地不在法律规定的禁养区内，且该项目严格按照环保“三同时”的制度执行”的事实。同时，2011年1月大南山华侨管理区经济和信息化局经审批还向凤奇种养社支付五万元的科技项目经费。综合上述事实分析，即造成凤奇种养社违法养殖、在禁养区内持续经营并不断增加养殖规模的原因是凤奇种养社自始便违反《水污染防治法》等环保法律法规，但行政主管部门未及时查处制止，在大南山管委会划定禁止养殖区后不仅未及时履行监管职责，大南山华侨管理区环境保护局及经济和信息化局还为其出具《环保意见书》及支付项目经费，对凤奇种养社从事生猪养殖活动予以肯定、扶持。因此，造成本案凤奇种养社违法经营被行政强制产生的损失，既有凤奇种养社不遵守环保法律法规的主要原因，也有在行政执法部门监管先松后严，执法尺度不统一的次要原因，在存在两方面原因的情况下，由凤奇种养社独立承担未经相关部门审批违法在禁养区养殖的不利后果，有违公平合理精神，不利于对凤奇种养社的权利救济，也不利于环境保护法律秩序的维护。大南山管委会应该为凤奇种养社不断增加养殖规模所造成的损失承担一定比例的赔偿责任，大南山管委会主张因相关职能部门不了解政策，作出与其规定相左的决定，职能部门的处理不能代表其意志，理据不足，本院不予支持。

四、关于凤奇种养社请求行政赔偿请求应否得到支持的问题。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第四十七条第一款、第三款规定：“根据行政诉讼法第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。……当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额”。在二审调查中，凤奇种养社表示能证明其损失的大部分票据已在强拆现场灭失，其根据《环保意见书》《2011年广东省揭阳市大南山华侨管理区农业专业合作社项目申报书》、自制清单主张3000000的损失数额，而大南山管委会对凤奇种养社主张的损失数额不予确认。本院认为，凤奇种养社提供的《2011年广东省揭阳市大南山华侨管理区农业专业合作社项目申报书》及自制清单是其单方制作，且制作时未邀请大南山管委会到场确认，损失数额系其自行推算，不能客观反映实际损失数额，上述两份材料依法不能直接作为本案认定损失事实的依据。根据上述规定，本院应依据双方的举证情况并结合举证责任分配等因素综合考虑酌定赔偿数额。因大南山管委会在强拆涉案养猪场当日未对相关财产进行清点并制作财产清单，未进行公证，为提供现场执法记录，客观上导致凤奇种养社的损失已无法鉴定，而大南山管委会也未对凤奇种养社的财产损失进行举证。结合前述，大南山管委会对凤奇种养社扩大养殖规模应承担过错责任，本院根据养猪场配备的种猪产床、排风机、猪舍取暖设施、拌料机等设备及洗衣机、脱水机、摄像头、电视机等必要生产、生活用品的价值，酌情认定大南山管委会依法应赔偿凤奇种养社因强拆行为所造成的经济损失15万元。对于上诉人提出的其他赔偿请求，因缺乏足够的证据证明，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

维持撤销广东省揭阳市中级人民法院（2017）粤52行初8号行政判决第一项；

撤销广东省揭阳市中级人民法院（2017）粤52行初8号行政判决第二项；

由大南山华侨管理区管理委员会按《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（二）款第四项的规定赔偿惠来县大南山凤奇种养专业合作社150000元整。

驳回惠来县大南山凤奇种养专业合作社其他诉讼请求。

本案二审案件受理费50元，由上诉人揭阳市大南山华侨管理区管理委员会负担。

本判决为终审判决。

审判长　　徐曾沧

审判员　　罗　燕

审判员　　黄伟明

二〇一九年四月二十四日

书记员　　王秋喆

文章环境诉讼研习社

编辑：楷楷

来源：中国法院网-【法例辨理】行为人违反环保法律法规，行政监管先松后严，行为人应否独自担责，