【判例指导】江苏高院：针对存续状态违法建筑的法律适用，违法存量建筑处置

【判例指导】江苏高院：针对存续状态违法建筑的法律适用

（淮北城市管理）

江苏省高级人民法院

行 政 判 决 书

(2021)苏行终1005号

双方信息

上诉人（原审原告） 周培新，男，汉族，住启东市。

被上诉人（原审被告） 启东市人民政府，住所地启东市汇龙镇世纪大道1288号。

被上诉人（原审被告） 南通市人民政府，住所地南通市世纪大道6号。

法院查明事实

1996年夏，周培新未经审批，占用启东市东洲新村小区业主共有用地，搭建了2.64平方米的建筑物用作浴室使用。

2019年3月20日，启东市创建全国文明城市指挥部办公室（以下简称启东市 创建办）、启东市严格管控违法建设工作领导小组办公室（以下简称启东市 控违办）发布《关于集中整治城区主次干道及居民住宅小区公共通道公共绿地违法建设的公告》，针对城区主次干道及居民住宅小区内占用公共用地、公共绿地、道路、消防通道等搭建的各类违法建设发布整治公告，并将公告张贴在启东市汇龙镇东洲新村内，要求“违法建设所有人应当自本公告发布之日起10日内将违法建设自行拆除，逾期不拆除的，将依法予以强制拆除”。 案涉建筑在公告整治范围内，周培新拒绝自行拆除。

2019年9月24日下午，启东市创建办、启东市控违办联合相关单位的工作人员，将周培新案涉2.64平方米建筑物拆除。周培新不服，以启东市政府为被申请人，于2019年10月19日向南通市政府邮寄行政复议申请， 请求 确认启东市政府强制拆除行政行为违法并赔偿损失3000元。

2010年1月6日，南通市政府作出167号复议决定，认为：

一、启东市创建办、启东市控违办为启东市设立的组织，未经法律、法规授权，对外以自己名义对申请人的建筑实施了拆除行为，应当以设立该组织的启东市政府为被申请人，故本案被申请人主体适格；

二、对于违法建筑物、构筑物实施强制拆除，应当遵循《中华人民共和国城乡规划法》及《中华人民共和国行政强制法》的相关实体和程序规定。 行政机关对违法建筑的拆除，应履行催告、听取陈述申辩、作出强拆决定等程序。行政复议审理期间，被申请人未能提供证明其履行前述拆除程序的有效证明材料，应当确认强制拆除行为程序违法；

三、申请人的建筑虽建于1996年，但无论《中华人民共和国城市规划法》还是现行的《中华人民共和国城乡规划法》均规定应当履行相应的审批手续，取得建设工程规划许可证之后方可建设。结合申请人的书面陈述、被申请人提交的证据材料、谈话笔录分析， 案涉被拆除的2.64平方米建筑物未履行相应的审批手续，系违法建筑，事实依据充分，应予认定。

其次， 受害人取得赔偿的前提是合法权益受到侵害，且行政行为与损害后果之间还应当存在因果关系。 虽然被申请人实施的强制拆除行为违法，但并未改变申请人建设行为违法的性质，其违法建筑本身不受法律保护。申请人所搭建的违法建筑持续时间长，影响了城市规划，对于其违法建设行为应当给予否定性评价，因拆除违法建设造成的不利后果亦应当由申请人自行承担。

最后，参照《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条之规定，原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。周培新在要求确认拆除行为违法的同时，还一并提出了恢复原状或者赔偿3000元损失的赔偿主张，但是并未提交支持赔偿主张的相应证据材料。本机关在实地调查阶段约谈申请人时，申请人亦陈述并无相关证据支持其赔偿主张。纵观以上三点，申请人要求被申请人赔偿的请求，本机关难以支持。

综上，南通市政府决定 确认启东市政府于2019年9月24日强制拆除周培新户违法建筑的行为 违法， 驳回周培新要求赔偿损失3000元的 赔偿请求。该复议决定于1月9日邮寄双方当事人。

周培新收到167号复议决定后不服，提起行政诉讼，请求撤销167号复议决定，并判决启东市政府给其安装好淋浴设施或折价赔偿4000元。

一审法院观点

一审法院认为：

一审法院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案的 争议焦点主要有两个方面，一是案涉被拆除建筑物能否认定为违法建筑，南通市政府认定为违法建筑是否超越职权；二是周培新提出的赔偿请求有无相应的事实根据。

关于第一个争议焦点。1990年施行的《中华人民共和国城市规划法》第三十二条、2008年施行的《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款均规定，在城市规划区内进行建筑物的建设需申请办理建设工程规划许可证。案涉建筑物建于1996年，周培新未履行相应的审批手续，占用了小区业主共有用地，应当认定为违法建筑。 一般而言，行政机关作出行政处罚决定，实体处理应当适用违法行为发生时有效的法律。但是，新法的规定更有利于被处罚人的，应当根据从旧兼从轻的原则，适用新法规定。违法行为处于持续状态的，应当适用违法行为终了时有效的法律，违法建筑即属于违法行为的持续状态。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按许可证的规定进行建设的，城乡规划主管部门会区分该建设能否采取改正措施消除对规划实施的影响而相应处理，对无法采取改正措施消除影响的，应当限期拆除。 住建部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条对可以采取改正措施，消除对规划影响的情形进行了规定，即行为人未按建设工程规划许可证的规定进行建设，或者未取得建设工程规划许可证但取得建设工程设计方案审查文件两种情形。本案中，案涉建筑物既未取得建设工程规划许可证，也未取得建设工程设计方案审查文件，且违法行为呈持续状态，不属于可以采取改正措施消除对规划实施影响的情形，应当依法拆除。

对于南通市政府而言，周培新向其提出复议申请，要求确认启东市政府强制拆除行政行为违法并赔偿损失。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条规定，行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照不同情形作出相应的行政复议决定。 对启东市政府强制拆除行为的合法性审查，势必涉及对建设行为是否违法的认定。在行政复议中，周培新与启东市政府围绕涉案建筑是否系违法建设行为分别陈述了意见， 南通市政府作为复议机关就此问题作出判断，认定案涉建筑物系违法建筑乃复议审查的应有之义，并未超越职权。

关于第二个争议焦点。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本案中，启东市政府因未遵循《中华人民共和国城乡规划法》及《中华人民共和国行政强制法》的相关规定，其强制拆除行为已被南通市政府确认违法，但 拆除行为的违法性并不影响建设行为违法性的认定，违法建筑本身不受法律保护。周培新申请复议时基于淋浴设施主要指热水器的损坏提出了赔偿3000元的请求。首先，周培新复议时提交的照片不能证明热水器的存在，南通市政府复议约谈周培新时，其亦陈述无证据证明；其次，当时拆除房屋时多单位人员在场，周培新所在的东洲新村居委会和南城区街道办事处已出具情况说明，说明当时周培新在场，且违建内无任何物品；再次，周培新自己陈述洗衣机已被移放到其他房间，如若周培新所述的热水器存在，也会被移放到其他房间；第四，周培新对于长期使用的热水器品牌、大小在庭审时均不能陈述，且结合案涉建筑物面积只有2.64平方米，北墙高2米左右，还开了一扇窗户，要安装热水器供淋浴使用，也不符合常理；最后，按周培新陈述，热水器已使用20多年，即使热水器存在，依生活常识判断也已丧失了使用价值。因此，周培新提出的赔偿请求缺乏相应的事实根据，南通市政府对其赔偿请求不予支持并无不当。至于庭审中提到的水龙头、毛巾架等，对此周培新复议时没有提及，因 长期使用价值已可以忽略不计，且此类物品固定在墙上，周培新自行拆除也无残值可言。故对于这些物品损失，同样不予支持。

综上，周培新要求撤销被诉167号复议决定，判令启东市政府赔偿的请求缺乏依据，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定， 判决驳回周培新的诉讼请求。

诉辩双方意见

上诉人周培新上诉称，两被上诉人无权认定涉案被拆除房屋系违法建设，在此情形下，法院只能推定该建筑物属于合法建筑；被上诉人启东市政府拆除了涉案房屋，故造成的损害客观存在； 涉案房屋建造于1996年，被上诉人启东市政府不能依据《中华人民共和国城乡规划法》的规定强制拆除。请求本院撤销原审判决，撤销167号复议决定，并判决被上诉人启东市政府恢复原状，或赔偿其损失共计4000元。

被上诉人南通市政府答辩称，其作出的167号复议决定认定事实清楚，适用法律正确，且行政程序合法。请求本院驳回上诉，维持原判。

本院

本院经审查认为，

本院认为， 1990年施行的《中华人民共和国城市规划法》第三十二条规定，在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有改观批准文件后，方可申请办理开工程序。2008年施行的 《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。 该法第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。 本案中，案涉被拆除建筑物于1996年建造，但上诉人周培新未依法履行审批手续，应当认定为违法建筑，且无法采取改正措施消除影响，故应当限期拆除。 在复议过程中，被上诉人南通市政府根据查明的事实，对上诉人周培新建造涉案房屋的行为进行认定并无不当。故上诉人周培新认为两被上诉人无权认定涉案被拆除房屋系违法建设，法院只能推定该建筑物为合法建筑的主张，本院不予支持。

《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本案中，由于被上诉人启东市政府拆除涉案房屋时，未履行《中华人民共和国行政强制法》等有关行政机关强制执行的程序，被上诉人南通市政府确认拆除行为程序违法。上诉人周培新认为，被上诉人启东市政府拆除了涉案房屋，故造成的损害客观存在，应当恢复原状或赔偿4000元。由于涉案被拆除的建筑物系违法建设，故上诉人周培新要求恢复原状缺乏法律依据。对于上诉人要求被上诉人启东市政府赔偿4000元的主张，一审法院已经详细阐明了不予支持的事实和理由，本院予以认可，故在此不予赘述。

综上，上诉人周培新的上诉理由和请求依法不能成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币50元，由上诉人周培新负担。

本判决为终审判决。

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