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违章建筑拆迁能获得补偿吗?,违章建筑拆迁能得到补偿吗

违章建筑拆迁能获得补偿吗?,违章建筑拆迁能得到补偿吗

更新时间:2025-05-10 02:39  发布:2024-09-13 10:08  文章来源:北京圣运律师事务所

文章简介:违章建筑拆迁能获得补偿吗?,近些年,违章建筑是越来越多,这避免会有被强拆的风险,也会面临一定的经济损失。可是对于那些不懂什么是违章建筑却建了违章的房子后,拆迁时能获得补偿费用吗?在违章建筑拆迁补偿问题上,应当区分建筑和建筑使用的材料

违章建筑拆迁能获得补偿吗?,违章建筑拆迁能得到补偿吗

一、违章建筑拆迁能获得补偿吗?,违章建筑拆迁能得到补偿吗

  近些年,违章建筑是越来越多,这避免会有被强拆的风险,也会面临一定的经济损失。可是对于那些不懂什么是违章建筑却建了违章的房子后,拆迁时能获得补偿费用吗?

  在违章建筑拆迁补偿问题上,应当区分建筑和建筑使用的材料,建筑和建筑范围内合法的土地使用权,建筑和建筑内的财产,拆迁补偿款和拆迁补助费,拆迁补偿和拆迁赔偿等。

  根据我国《城市房屋拆迁管理条例》第二十二条规定:“拆除违章建筑和超过批准期限的临时建筑,不予补偿;拆除未超过批准期限的临时建筑,应当给予适当补偿。”因此,在拆迁过程中,拆迁人对拆除违章建筑不予补偿。但是,不能据此认为,拆除违法建筑使用的材料,拆迁人也不需要补偿。事实上,某些违章建筑使用的材料从价值上来说是可以独立存在的,违章建筑人对违章建筑使用的材料享有合法的财产权。

  另外,在拆迁补偿中,要注意区分违章建筑和建筑范围内的土地使用权。如果违章建筑具有合法的土地使用权,即使在拆迁时不就拆除违章建筑本身补偿违章建筑人,也必须考虑土地使用权对违章建筑人的财产利益。如果土地使用权是通过划拨方式得来的,拆迁人可以不补偿使用该土地的违章建筑人;但是如果土地使用权是通过出让方式得来,违法建筑人缴足了土地出让金,但出让年限还未到期时,拆迁人应当就拆除违章建筑给违章建筑人造成的土地使用收益的损失予以适当补偿。

  其次,还要注意区分违章建筑和建筑内的财产。违章建筑内的财产可以独立于违章建筑存在,系违章建筑人的合法财产,依法应当受到保护。拆迁人在拆除违章建筑的过程中,不得侵犯违章建筑人的违章建筑内的合法财产权益,否则应当承担法律责任。

  最后,要注意区分拆迁补偿款、拆迁补助费和拆迁赔偿费。

  虽然我国《城市拆迁管理条例》明确规定拆除违章建筑不予补偿,但是这只能说明违章建筑人不能获得拆迁补偿款,拆迁人仍要依法向违章建筑人支付拆迁补助费。拆迁补助费包括搬迁补助费和临时安置补助费等其它费用。拆迁人不得因违章建筑拒绝向违章建筑人支付搬迁补助费和临时安置补助费等费拆迁补助费的请求。如果由于拆迁程序和手段违法,侵害了被拆迁人和房屋承租人的合法权益时应当依法赔偿损失,即拆迁赔偿费。

二、《安化县集体土地征收与房屋拆迁补偿安置办法》

  安化县集体土地征收与房屋拆迁补偿安置办法

  第一章 总 则

  第一条 为规范集体土地征收与房屋拆迁补偿安置工作(以下简称征地拆迁工作),保障被征地集体经济组织、居民和其他权利人(以下简称被征拆人)的合法权益,根据《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国土地管理法实施条例》《湖南省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》和《益阳市集体土地征收与房屋拆迁补偿安置办法》(益政发〔2022〕21号)等法律法规及有关规定,结合我县实际,制定本办法。

  第二条 本县行政区域内集体土地征收与房屋拆迁补偿安置适用本办法。

  农村集体经济组织成员成建制转为城镇居民后,其原有未征收的土地需要征收的,按照本办法执行。

  非农建设用地经批准使用国有农场、渔场、牧场、林场、茶场等国有农用地,参照执行集体土地征地补偿标准;乡镇、村(社区)公共设施、公益事业建设需要使用集体土地,涉及房屋拆迁补偿安置的;架设管网、高压电杆或者铁路建设等项目不需征地而需要拆迁集体土地上房屋及其他附着物的,参照本办法执行。

  国务院、省人民政府对公路、铁路、水利、水电工程等基础设施建设关于集体土地征收与房屋拆迁补偿安置另有规定的,从其规定。

  第三条 县人民政府统一领导本县行政区域内的集体土地征收与房屋拆迁补偿安置工作。

  县人民政府授权县征地拆迁安置与房屋征收补偿办公室(以下简称县征拆办)负责管理全县集体土地征收与房屋拆迁补偿安置工作。

  县人民政府建立统一的征地拆迁工作联席会议制度,联席会议由征拆、公安、司法、自然资源、住建、财政、农业农村、人社、林业、税务、城管等部门及被征地乡镇人民政府(含县城南区事务中心、安化经开区、洞市林场、柘溪林场、芙蓉林场,下同)组成,负责研究处理征地拆迁工作中的重大疑难问题。

  乡镇人民政府及各相关部门按照各自职责,完成县人民政府下达的征地拆迁工作任务。

  被征拆人应当服从国家征地的需要,积极支持和配合征地拆迁工作。

  第四条 征地拆迁工作遵循统一征拆机制、统一计划管理、统一政策措施、统一补偿标准、统一工作经费计提标准、统一执法执纪、统一督查考核的原则,坚持公开、公平、公正,切实维护被征拆人合法权益。

  第五条 县自然资源部门土地储备机构为全县土地储备主体,集体土地征收和房屋拆迁补偿安置资金必须在征拆工作实施前,足额拨付到经县财政局批准的县征拆办征地拆迁资金专用账户,实行统一管理。未按规定足额缴纳征地拆迁资金的项目,不得实施征地拆迁。

  第六条 被征地农民的就业培训与社会保障工作按县人民政府有关规定办理。

  第七条 对征地拆迁工作作出突出贡献的有关单位和个人,由县人民政府给予奖励。

  第八条 征地拆迁工作经费按征地拆迁安置补偿总费用的比例实行计提,具体计提比例按县人民政府相应规定执行。

  第二章 征收程序

  第九条 县人民政府应当在依法发布征收土地预公告、组织开展拟征收土地现状调查、社会稳定风险评估、听证、确定并公告征地补偿安置方案、办理补偿登记和签订征地补偿安置协议后,再按程序申请征收土地。

  第十条 拟征收土地范围确定后,县人民政府应当在拟征收土地所在的乡镇政务公开栏、村(社区)务公开栏以及村民小组显著位置发布征收土地预公告。预公告内容应当包括征收范围、征收目的、开展土地现状调查的安排、被征收集体经济组织和个人配合土地现状调查等事项。预公告时间不少于10个工作日。

  第十一条 自征收土地预公告发布之日起1年内,在拟征收土地范围内不得进行下列行为:

  (一)新建、改建、扩建房屋或者其他建(构)筑物,办理房屋或者土地流转,核发不动产权属证书;

  (二)新批宅基地或者其他建设用地;

  (三)改变土地、房屋性质和用途;

  (四)办理户口迁入和分户(立户)、子女收养等涉及户籍、人口变动的手续,但因出生、婚嫁和军人转业退伍等确需办理户口迁入且符合户籍管理规定的除外;

  (五)以拆迁房屋为经营场所办理营业执照或者其他注册登记手续;

  (六)抢种抢栽花卉、苗木、中药材和抢养殖等;

  (七)其他骗取补偿的行为。

  在发布征收土地预公告的同时,县征拆办应当书面函告市监、住建、自然资源、城管、公安、民政、林业、农业农村等有关行政主管部门和乡镇人民政府,相关部门自收到书面函告之日起1年内在拟征收土地范围内依法暂停办理相关审批确认手续。

  被征拆人自行实施上述行为或者有关单位违反规定擅自办理相关审批确认手续的,均不得作为补偿安置的依据。

  第十二条 征收土地预公告发布后,县征拆办应当组织对拟征收土地的权属、地类、用途、位置、面积、范围及居民住宅、其他建(构)筑物、地上附着物和青苗的权属、种类、数量等进行现状调查。

  拟征收土地现状调查结果由被征收土地所有权人盖章确认及3名以上被征地农民签字见证;拟征收土地上居民住宅、其他建(构)筑物、地上附着物和青苗等调查结果由附着物所有权人、使用权人签字确认。不同意签字或者因客观原因无法签字的,可以对调查结果予以公证或者采取摄影、摄像等方式固定相关证据。拟征收土地现状调查结果公示应当不少于5个工作日。

  第十三条 县征拆办委托相关评估机构开展拟征收土地社会稳定风险评估,经调查研究后,对拟征收土地的社会稳定风险状况进行综合研判,出具结论性意见报告。

  社会稳定风险评估报告应当载明拟征收土地概况、用途、所在村组和其他利害关系人的意见等,明确社会稳定风险点和风险等级,提出风险防范措施和处置预案。

  第十四条 县人民政府依据社会稳定风险评估结果,结合土地现状调查情况,组织自然资源、财政、农业农村、人社等有关部门拟定征地补偿安置方案。

  征地补偿安置方案应当包括征收范围、土地现状、征收目的、补偿方式和标准、安置对象、安置方式、社会保障等内容。

  第十五条 征地补偿安置方案拟定后,县人民政府应当在拟征收土地所在的乡镇政务公开栏、村(社区)务公开栏以及村民小组显著位置予以公告,公告时间不少于30日。

  征地补偿安置方案公告应当同时载明办理补偿登记的方式和期限、异议反馈渠道等内容。

  第十六条 在征地补偿安置方案公告期内,有下列情形之一的,县征拆办应当在公告期满后15日内组织听证,认为确需修改的,应当组织修改,并重新公布,公布时间不少于5个工作日:

  (一)二分之一以上被征地的农村集体经济组织成员认为征地补偿安置方案不符合法律法规规定的;

  (二)被征地农村集体经济组织或者被征地农村集体经济组织成员或者利害关系人申请听证且符合听证相关规定的。

  在公告规定期限内未提出听证的,视为放弃听证。

  第十七条 被征拆人应当在征地补偿安置方案公告规定期限内,持身份证、户口本、土地权属证明、不动产登记证或者其他证明材料到指定地点办理补偿登记手续,未在规定期限内登记的,以公示的土地现状调查结果作为征地补偿安置依据。

  第十八条 县征拆办根据经公示的征地补偿安置方案和现状调查结果,与被征拆人签订征地补偿安置协议。征地补偿安置协议应当依法约定补偿金额及支付期限、方式,交付土地的期限、条件等。

  对拒绝签订征地补偿安置协议的,由县征拆办拟定征地补偿安置告知书并依法送达被征拆人。征地补偿安置告知书应当告知被征拆人其被征收土地(或者被拆迁房屋)的面积、权属、地类(房屋结构)、补偿标准及金额、补偿方式等内容,保障被征拆人的知情权。

  第十九条 县人民政府自收到征地批准文件之日起15个工作日内,在拟征收土地所在的乡镇政务公开栏、村(社区)务公开栏以及村民小组显著位置发布征收土地公告。征收土地公告应当载明批准征地机关、批准文号、征收土地的批准用途、权属、范围、面积以及征地补偿标准、征收时间等。

  发布征收土地公告前,不得动工建设。

  第二十条 县人民政府自发布征收土地公告后3个月内,对已经签订征地补偿安置协议的,将补偿费用足额支付到位;对未签订征地补偿安置协议的,依法作出征地补偿安置决定并依法送达后,将所涉及的补偿费用存入指定银行账户。

  第二十一条 被征拆人应当在规定或者约定的期限内腾出土地。

  被征拆人拒不按期腾地的,由县人民政府责令限期交出土地;逾期不履行的,依法申请人民法院强制执行。

  第三章 土地征收补偿

  第二十二条 被征收土地的补偿按照湖南省人民政府和益阳市人民政府公布的标准执行。

  土地按该土地原用途、土地所处区片等级及地类补偿。

  补偿面积按照水平投影面积计算。

  第二十三条 征地补偿费的10%用于被征地农民社会保障,由县征拆办(代缴)划入被征地农民社会保障资金相关财政专户,剩余部分统一支付给被征地农村集体经济组织,并由其按相关规定组织分配和使用。

  第二十四条 青苗补偿费按下列规定支付:

  (一)征收土地的青苗按不同种类和标准给予补偿(附件1);

  (二)征收果园、茶园,成片的油茶、油桐、苗木、花卉、药材等其他经济作物的,视作物的种类、生长期和生长状况,按苗期、管理期、产果期划类,按面积予以补偿;零星栽植的折合成亩计算补偿(附件1);

  (三)混栽、混种、混养的按其中主要产出物的标准予以补偿;季节性套种的按原有土地类别补偿;

  (四)抛荒一年以上,未种植作物的土地不给予青苗补偿;

  (五)补偿后的青苗,由其所有者在规定期限内自行处理,并移至城镇开发边界范围外,逾期未处理的,由所在地乡镇人民政府负责处理;

  (六)经县人民政府林业、农业农村等主管部门批准的大型名贵花卉苗木基地,由征拆机构核实,按面积给予搬迁移栽补助(附件2)。

  第四章 房屋拆迁及其他附着物补偿

  第二十五条 被拆迁房屋可以由县征拆办按相关程序委托具有资质的专业机构进行实地测量,绘制平面图,并出具房屋结构、房屋层数、建筑面积等测绘成果。委托服务费纳入征拆总成本。

  房屋类别由县征拆办根据相关权利证书记载,并结合房屋实际情况确定,同时应当建立被拆迁房屋四至彩色照片档案并保存。

  第二十六条 被拆迁房屋应当进行合法性认定。被征收范围内集体土地上的建(构)筑物,由征拆工作联席会议依法依规进行合法性认定。

  经合法性认定的建(构)筑物按本办法规定给予补偿;未经合法性认定的,不予补偿。

  第二十七条 被拆迁房屋合法建筑面积按照本办法规定的标准计算补偿(附件3)。

  房屋拆迁补偿根据集体土地使用证、有权机关批准的有效证件或者经征拆工作联席会议合法性认定确认的面积、结构、使用性质、使用年限核定:

  (一)建筑面积按照《建筑工程建筑面积计算规范》的原则结合本办法的规定认定;

  (二)房屋按其结构进行类别认定,使用性质分为居住用房和配套用房;

  (三)房屋建设使用年限按折旧率乘以类别补偿单价作为该房屋计算补偿的单价。

  第二十八条 被征拆人利用住宅从事经营性用途的,按住宅补偿。在征收土地预公告发布前办理了营业执照并事实经营的,经集体经济组织证明,征拆机构核定后,按实际营业净面积(剔除厨房、厕所及配套用房)增加20%的补偿费,商品和营业用具等自行处置,不再另行补偿。

  利用住宅从事生产加工制造,在征收土地预公告发布前办理了营业执照,并事实生产的,经集体经济组织证明,征拆机构核定后,其生产用房可按照所属房屋结构的补偿标准另增加30%的补偿费(包括停产停业及设备拆除、安装、搬运、调试、处置、人员过渡等因征收需要补偿的全部费用)。

  拆迁合法学校、幼儿园、医院等非个人居住用房,按房屋及附着物补偿之和的50%增加补偿费,用于解决物品搬运处置、人员过渡、重建地取得等因征收需要补偿的全部费用。

  第二十九条 拆迁经有关部门批准的寺庙、教堂、涉外房屋,由征拆机构会同民族宗教、外事部门,按本办法规定予以补偿。

  第三十条 拆迁唯一住房且被征拆人家庭困难的,其房屋及其他地上附属设施补偿总额低于10万元的,经本人申请、集体经济组织同意和乡镇人民政府审查,县征拆办批准后,可以补足10万元。

  第三十一条 拆迁特殊的建(构)筑物及明显超出本办法补偿标准的生产生活设备设施、装饰装修等,经征拆工作联席会议认定,由县征拆办按程序引进评估机构进行评估,按评估值进行补偿。评估机构在评估时不得将土地价值评估在内,评估费用纳入征拆总成本。

  第三十二条 对积极支持配合征拆工作的实行奖励。

  实行签订协议奖。对按期签订协议的实行奖励,奖励标准为最高不超过160元/平方米,以合法正房面积(偏、杂屋、棚屋等配套用房除外)计算奖励。未按期签订协议的,不得奖励。

  实行搬家腾地奖。对按期搬家腾地的实行奖励,给予每户5万元奖励。未按期搬家腾地的,不予奖励。

  实行整体腾地奖。单个项目征收范围内所有被征收土地在规定时间内签订土地征收补偿协议,领取征地补偿款并腾出土地的,按土地征收地类补偿标准的5%予以奖励,奖励资金全体村民共同享有,由村支两委统筹使用,用于村级公益事业、村民福利开支及添置集体经济经营性资产,经营性资产所产生的利益属本集体经济成员共有。

  以上奖励,经征拆机构验收合格后支付。

  第三十三条 拆迁房屋应当支付搬家费。搬家费为2200元/户,需要过渡的,支付两次搬家费。

  第三十四条 拆迁房屋后需要过渡的另行支付过渡费,不需过渡的不支付过渡费。

  过渡费按1000元/户/月执行,按以下三种情形支付:

  (一)选择住房货币化安置和分散安置的一次性支付12个月的过渡费;

  (二)选择集中安置区安置的,过渡费支付至分配宅基地后12个月;

  (三)选择安置房安置的,过渡费支付至征拆机构通知交房后6个月。

  被征收人不服从安排或者自身原因造成的超期过渡,不增加过渡费。

  第三十五条 同一栋房屋有2户以上家庭成员住户的,凭公安机关已进行分户登记的户籍证明、婚姻登记机关核准的结婚证和经征拆机构认定达到分户条件的,经集体经济组织签署意见,可分户享受搬家费、过渡费。

  第三十六条 县人民政府农业农村(畜牧)主管部门批准的,具有专业养殖场所的规模化养殖户及专业养殖户,按养殖规模支付转运补助费(附件4)。养殖的活体动物或者生产经营用具由原所有权人在规定时间自行处置。

  第三十七条 被征收范围内需要迁移的坟墓,其坟主应当向乡镇人民政府和集体经济组织报告坟墓位置、数量以及与坟主的关系。经核实后按本办法规定的标准给予补偿(附件5)。坟主应当在规定的期限内迁移坟墓;逾期未迁移的,由乡镇人民政府组织坟墓所在地集体经济组织实行统一迁葬或者就地深埋。

  实行统一迁葬或者就地深埋的,迁坟补助费由集体经济组织统一使用,并接受监督。

  坟墓统一迁葬地征地建设等成本列入项目征拆总成本。

  第三十八条 被征收范围内需要迁移电力、通信、燃气、给排水等公共设施的,由县征拆办会同权属单位,按照国家相关法律法规、行业标准,组织具备相关行业资质的社会企业重建或者按重置成本交由权属单位重建,相关费用列入项目征拆总成本。已废弃或者未利用的不予补偿。

  第三十九条 经县征拆办确认,农田灌溉水塘确需重建的,按水塘实际蓄水量支付13元/立方米的还塘补助,原塘基的砖、石、混凝土护坡等按本办法规定补偿。水渠、道路需要重建的,由用地单位恢复或者按本办法规定给予补偿。

  第四十条 被拆迁房屋主体以外的其他设施和其他地上附着物,按本办法规定的标准执行(附件6、7、8)。

  第四十一条 被拆迁房屋拆除的安全监管由项目所在地乡镇人民政府负责。

  被拆迁房屋的拆除应当由征拆实施机构按相关程序委托具有相应资质的建筑施工企业承担,建筑施工企业法定代表人和拆除工程项目负责人对承接的房屋拆除工程承担全部责任。拆除费用纳入征拆总成本。拆除施工企业应当为房屋拆除施工人员办理意外伤害保险。

  第五章 房屋拆迁安置

  第四十二条 房屋拆迁安置采用住房货币化安置、异地新建安置和安置房安置。其中异地新建安置包括集中安置区安置和分散安置两种方式。

  已享受住房货币化安置和安置房安置的被征拆人及家庭成员,不得再享受申请宅基地建房的权利。乡镇人民政府、自然资源、农业农村等部门不得办理相关手续。

  第四十三条 安置人员应当同时具备下列条件:

  (一)享有土地承包经营权且享有集体经济组织权益的在册实际人口;

  (二)被拆迁房屋为合法建筑;

  (三)除被拆迁房屋外,集体经济组织范围内无宅基地和住房,及未曾实施住房安置的(安置住房二次拆迁的除外);

  第四十四条 有下列情形之一的,享受安置待遇:

  (一)原属本集体经济组织成员,经征地“农转非”或者取得蓝印户口后未享受城镇居民待遇,仍保留承包经营土地并实际居住、生活在原地(原籍)的人员;

  (二)原户口在所在村组的现役和退伍军人(不含现役军官、达到政府安排工作条件且非集体经济组织成员的士兵、已享受转业安置待遇的)、大中专院校在校学生、强制戒毒以及服刑人员;

  (三)被征拆人为本集体经济组织成员,其配偶虽没有承包地,也未享受集体经济组织成员权利但户口已迁入的(因特殊原因,户口未能及时迁入,但符合户籍迁移政策的,经征拆工作联席会议认定,待户口迁入后享受安置待遇);

  (四)法律法规规定的其他人员。

  第四十五条 按人口予以安置,有下列情形之一的,每户可增加一人享受安置待遇;一户中家庭成员具备下列多种情形的,一户只可增加一人享受安置待遇。

  (一)经有关部门认定,符合国家独生子女政策的,或者已婚尚未育有子女的;

  (二)独身者(达到法定婚龄未婚)、丧偶者、离异者(离异一年以上);

  (三)家庭成员中既有集体经济组织成员又有非集体经济组织成员,其非集体经济组织成员无其他房产且长期在被拆迁房屋内居住,不论人口多少,总计在该户集体经济组织成员基数上增加1人享受安置待遇;

  (四)家庭成员全部为非本集体经济组织成员,通过继承房屋等方式长期居住且取得常住户口,没有其他房产或者未享受“房改房”和其他福利房政策的,该户可以计算1人享受安置待遇。

  第四十六条 符合安置条件,按户予以安置的,具体规定如下:

  (一)夫妻双方及其未达到法定婚龄的子女按一户对待;

  (二)已结婚或者达到法定结婚年龄的子女,经集体经济组织同意,可按一户对待。

  第四十七条 县城中心城区分为两部分(附件9),一为县城中心城区城镇开发边界范围内;二为县城中心城区城镇开发边界范围外(具体以国土空间规划确定的边界线为准)。不同区域采用不同安置方式安置。

  (一)县城中心城区城镇开发边界范围内实行安置房安置和住房货币化安置。

  安置房安置标准为每人配置住房(毛坯)建筑面积40㎡;住房货币化安置补助标准为不高于20万元/人。

  (二)县城中心城区城镇开发边界范围外,实行异地新建安置中的集中安置区安置和住房货币化安置。集中安置区安置实行一栋一基,一栋配置宅基地面积120㎡(含生活附属用房用地面积),被拆迁房屋安置对象有1户以上的,每增加1户增加配置宅基地面积60㎡,集中安置区安置地征拆补偿、基础正负零、多通一平、报批税费等发生的相关费用计入安置成本;采用住房货币化安置方式的,其安置补助标准为不高于14万元/人。

  第四十八条 乡镇城镇开发边界范围内采用集中安置区安置,鼓励采用住房货币化安置。集中安置区安置按照县城中心城区城镇开发边界范围外集中安置区安置标准执行;被征拆人申请采用住房货币化安置方式的,其安置标准由乡镇人民政府根据当地实际和房价、地价、物价水平拟定,报县征地拆迁联席会议研究确定。

  乡镇城镇开发边界范围外,采用集中安置区安置和分散安置。集中安置区安置按照县城中心城区城镇开发边界范围外集中安置区安置标准执行,分散安置补助标准为10万元/户。

  第四十九条 安置房建设选址必须符合国土空间总体规划,不占或者尽量少占用耕地,集中安置区安置房用地手续由征拆实施机构统一办理,相关费用计入征拆成本,分散安置由个人按程序申报办理。

  第五十条安置对象认定的时间节点以征地补偿安置方案公告发布之日为准;安置对象的新婚配偶、新出生子女认定的时间节点以征收土地公告发布之日为准。

  第五十一条 安置对象由县征地拆迁工作联席会议审定,并予以公示。

  第五十二条 拆迁安置发生的相关费用纳入项目用地征拆总成本。

  第六章 责任追究

  第五十三条 单位及其工作人员有下列情形之一的,依法追究相关单位和人员责任;涉嫌犯罪的,依法移送司法机关追究刑事责任:

  (一)违法违规擅自组织征地拆迁,扰乱征地拆迁秩序的;

  (二)擅自确定征拆补偿标准,损害国家、集体利益或者被征拆人合法权益的;

  (三)在征拆工作中违规操作,与被征拆人恶意串通、弄虚作假,损害国家、集体利益的;

  (四)其他在征拆工作中违法违规操作,酿成严重后果的。

  第五十四条 被征拆人采取弄虚作假,伪造、涂改土地权属、房屋、人口等证明材料等违法手段骗取补偿或者补助的,应当依法追回违法所得,并依法予以处罚;涉嫌犯罪的,依法移送司法机关追究刑事责任。

  第五十五条 被征拆人有下列情形之一,情节轻微的,由相关行政机关依法处理;情节严重涉嫌犯罪的,依法移送司法机关追究刑事责任;造成经济损失的,依法承担民事责任:

  (一)敲诈勒索财物的;

  (二)煽动、组织或者参与闹事,影响社会稳定的;

  (三)围攻、谩骂征拆工作人员,阻碍征拆工作,妨碍依法执行公务的;

  (四)阻碍征拆工作正常进行的其他违法行为。

  第七章 附 则

  第五十六条 本办法实施前,已依法发布征收土地公告,且已实施征地拆迁工作的,按原规定的标准执行。

  第五十七条 本办法自公布之日起施行,原《安化县人民政府关于印发〈安化县集体土地征收与房屋拆迁补偿安置办法〉的通知》(安政发〔2018〕10号)同时废止。其他涉及本县范围内集体土地征收与房屋拆迁补偿安置的相关政策文件与本办法规定不一致的,以本办法规定为准。

  附件:1.青苗补偿标准(一)(二)

  2.花卉苗木基地搬迁补助标准

  3.房屋拆迁补偿标准

  4.家禽畜类动物规模化养殖转运补助标准

  5.迁坟补助标准

  6.室外其他设施补偿标准

  7.其他地上附着物补偿标准

  8.网络、有线电视、空调装移等补偿标准

  9.县城中心城区范围内的村(社区)

  来源:安化县人民政府网站

三、最高法院会议纪要被拆房屋不能恢复原状时的判决方式

  行政法实务

  功能介绍行政法、行政诉讼法、国家赔偿法理论与实务探讨、交流。

  ◈案情摘要

刘某在甲市乙区丙街道丁村集体土地上拥有一套合法住房, 该房屋位于某工程建设搬迁范围内。乙区政府成立的乙区甲市某工程建设指挥部曾作出《致丁村村民的一封信》,该信载明:所腾空房屋由甲市某工程建设集团有限公司委托专业拆迁队伍依法拆除。”该信还载明了搬迁安置补偿方案。在规定的安置补偿协议签订期限内,刘某未签订协议。后涉案房屋被拆除,房屋项下土地已被收归国有后用于大型市政公益项目建设。刘某起诉请求判决确认乙区政府强制拆除其房屋的行为违法,并判令乙区政府恢复涉案房屋原状。

  ◈法律问题

被拆房屋不能恢复原状时的法官释明义务和给付判决的适用

  ◈不同观点甲说:概括判决说在强拆行为违法但恢复原状的诉讼请求无法实现的情况下,应适用概括判决,即判令行政机关向当事人支付赔偿金或交付安置房,赔偿金的数额及安置房的面积、位置由行政机关依法确定,以充分发挥行政机关在实质解决行政争议中的基础性作用。

乙说:驳回请求说在恢复原状的诉讼请求无法实现的情况下,不宜适用概括判决。可判决驳回当事人的诉讼请求,由当事人与行政机关协商解决行政争议。

丙说:一般给付判决说法官应向当事人释明,涉案房屋明显无法恢复原状,是否将诉讼请求变更为判决行政机关支付赔偿金或交付安置房。若当事人同意变更诉讼请求,其可就赔偿金额、计算依据和理由等事项提出主张,然后由法院审理后依法适用一般给付判决,判令行政机关支付特定数额的赔偿金或交付特定面积、位置的安置房,一次性实质解决行政争议。

  ◈法官会议意见

采丙说被拆房屋明显不具备恢复原状的可能时,人民法院就 应及时依法释明,引导当事人将诉讼请求变更为判令行政机关支付特定数额的赔偿金或交付特定(包括特定面积、特定位置)的安置房,以便人民法院作出契合当事人诉讼请求的一般给付判决,高效、公平、公正地实质解决行政争议,而不宜作出判令行政机关限期作出赔偿决定的概括判决,以免行政机关作出不合法或不合理的赔偿决定后,当事人再行起诉,既增加当事人的诉累,又浪费司法资源。

  ◈意见阐述

虽然法律并未禁止人民法院针对给付之诉作出概括判决但根据《行政诉讼法》第一条载明的“解决行政争议”的立法宗旨,对于行政相对人提起的请求判令行政机关恢复房屋原状或赔偿相应损失的诉讼,人民法院经实体审理后原则上不应适用概括判决,而应适用一般给付判决,判令行政机关恢复房屋原状给付特定数额的赔偿金或特定的安置房;对于诉讼请求为恢复房屋原状,但该房屋明显不可能恢复原状的,法官要及时释明,引导当事人将诉讼请求变更为判令行政机关给付特定数额的赔偿金或特定的安置房,由人民法院审理后作出相应的一般给付判决,一次性实质解决行政争议。如此处理,才能契合当事人提起行政赔偿诉讼的初衷,才能尽快保障当事人的居住权,才能充分体 现“解决行政争议”的行政诉讼立法宗旨,早日实现案结事了。房屋不能恢复原状的,可通过四种方式确定赔偿数额:一是评估;二是参照相邻房屋的安置补偿协议确定赔偿数额;三是走访询价;四是运用逻辑推理和生活经验、生活常识等酌情确定屋内动产等相关项目的赔偿数额。实践中,上述四种方法可以综合运 用,确保行政机关赔偿数额不低于当事人依照征收安置补偿方案 可以获得的全部安置补偿权益。

  一、概括判决与一般给付判决的区别和适用原则

《行政诉讼法》第七十三条规定:“人民法院经过审理,查明被告依法负有给付义务的,判决被告履行给付义务。”判决被告履行给付义务的判决即为给付判决。给付判决与撤销判决、限期履行法定职责判决(即课予义务判决)、变更判决、确认违法判决、确认无效判决构成原告胜诉时的法定判决形式;原告败诉时则判决驳回原告诉讼请求。这些判决形式既互相区别又互相联系,实现了行政诉讼判决的类型化构造,是我国行政诉讼制度走向成熟的重要标志。行政机关拆除房屋的行为被确认违法后,行政相对人会提起给付之诉,即请求判令行政机关给付一定数额的赔偿款,或特定面积、特定位置的房屋,或将被拆房屋恢复原状。针对此类诉讼,人民法院经实体审理后,如果认为原告的诉讼请求具有事实根据和法律依据,需判令被告履行给付义务时,应“以具体判决为原则,以概括判决为例外”。典型的具体判决,也就是一般给付判决:“如果人民法院对于当事人的损失能够查清, 相关补偿方式和数额依据比较明确,人民法院应当作出切合当事 人诉求的一般给付判决,以便尽快稳定行政法律关系,尽快实现案结事了。”

  (一)概括判决

概括判决是指人民法院在审理行政赔偿等涉及给付内容的案件时,虽然认为原告的诉讼请求具有法律依据和事实根据,应予支持,但并不确定给付的具体数额,而是判令行政机关针对原告的诉讼请求确定给付数额(如赔偿金的数额或安置房的面积、位 置等),并在人民法院指定的期限内给付原告,以保护原告的合法权益。审判实践中,针对房屋被行政机关违法拆除后,行政相对人提起行政赔偿,人民法院经审理后作出的概括判决的表述方法主要有以下两种:第一种是先在判决的说理部分写明不宜由法院确定给付数额的理由(如涉案房屋所在地块性质不明等),然后判令被告于本判决生效之日起的一定期限内(如九十日内)作出赔偿决定,对原告予以全面赔偿;第二种写法是先在判决的说理部分阐明行政机关作出赔偿决定时应当遵循的大致标准和底线(包括赔偿范围、赔偿方式、赔偿标准等),后在判决主文部分判令被告于本判决生效之日起的一定期限内(如九十日内)作出赔偿决定,对原告予以全面赔偿。至于有的行政赔偿判决“判令被 告于本判决生效之日起的一定期限内(如六十日内)向原吿履行补偿安置职责”,则是混淆了行政赔偿和行政补偿,是错误的判决方式。概括判决带有明显的缺陷。第一,概括判决生效后,行政机关作岀的赔偿决定往往不能使行政争议得到彻底解决。主要原因如下:首先,双方当事人期待的赔偿数额一般会有较大差距,有的行政相对人本来就是在与行政机关多次沟通无果的情况下才诉至人民法院,加之双方对概括判决的内容的理解往往会有较大分歧,所以行政机关迫于法院判决的要求作出的处理结果往往不能满足原告的诉求。其次,虽然行政机关的强拆行为已被人民法院确认违法,但行政机关负责人往往对强拆行为的违法性缺乏足够认识,也就难以给予行政相对人足额赔偿。再次,由于通常认为赔偿数额越高,越能说明强拆行为违法的严重性,所以行政机关会倾向于降低赔偿数额。第二,概括判决会使新一轮诉讼复杂化。在行政相对人因对行政机关作出的行政赔偿决定不满而提起的新一轮行政诉讼中,由于新一轮审判组织成员及双方当事人对上一轮判决内容的理解有分歧,尤其是对上一轮判决列明的赔偿范围、赔偿方式、赔偿标准等的分歧,往往会使涉案行政争议进一步复杂化,加大审理难度。第三,概括判决会延误解决涉案争议的时机。概括判决容易引发新一轮诉讼,程序空转导致的时过境迁会使行政争议错过最佳解决时机。

  (二)一般给付判决

一般给付判决,是指人民法院在审理行政赔偿等涉及给付内容的案件时,认为原告的诉讼请求具有法律依据和事实根据,应予支持,因而确定给付的具体数额,并判令行政机关在一定期限内交付原告,以保护原告的合法权益。《国家赔偿法》第三十二 条规定:“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的,予以返还财产或者恢复原状。”在房屋强拆赔偿案件中,根据不同案情,一般给付判决的内容可以是判令被告将被拆房屋恢复原状,也可以是判令被告支付特定数额的赔偿金或向原告交付特定的安置房。与概括判决相比,一般给付判决具有明显的优势。第一,一般给付判决符合行政相对人提起行政赔偿诉讼的初衷。房屋强拆行为被确认违法后,赔偿请求人对赔偿路径具有选择权,其既可以选择向行政机关申请赔偿,亦可直接向人民法院提起行政赔偿诉讼。相对人之所以诉至人民法院,就是因为其认为涉案争议不 宜由行政机关处理。第二,一般给付判决能够尽快彻底解决行政争议,实现案结事了。行政诉讼应当以实质性解决行政争议为宗旨,在当事人已经提出明确的赔偿请求的情况下,人民法院应尽可能查清当事人的损失,通过居中裁判确定具体的补偿方式和数额, 及时作出切合当事人诉求的一般给付判决,以便尽快稳定行政法 律关系,早日实现案结事了。第三,一般给付判决能够及时保障当事人居住权。住房涉及公民的基本居住权利,应当尽快予以保障。

  (三)房屋强拆赔偿案件原则上应适用一般给付判决

由于概括判决具有上述缺陷,对于行政相对人提起的请求行政机关恢复房屋原状或赔偿相应损失的诉讼,人民法院经实体审理后,原则上应适用一般给付判决,一次性实质解决行政争议, 而不应适用概括判决。那么,在何种情形下,人民法院才可以适用概括判决、判令行政机关先行处理呢?尊重行政机关的法定职权,是“司法不能代替行政”原则的要求。就房屋征收而言,通过制定安置补偿方案等方式确定被征房屋的补偿方式(如货币补偿或房屋置换,抑或二者并用)和标准,就属于行政机关的法定职权。但在补偿方式和标准已经明确的前提下,行政机关对赔偿数额的自由裁量权已经接近于零,因为行政相对人遭受的损失是客观的。当然,有时在补偿方式和标准不明的情况下也会发生强拆,如跨越若干地区的高速公路建设导致的拆迁,地方政府为抢进度而先行拆迁;有的虽然不是跨地域纠纷,但属在当地有较大影响的群体性拆迁纠纷,且安置补偿政策不明。此时,因有关补偿方式和标准不明确,为体现对行政机关自由裁量权的尊重,人民法院可以作出概括判决,判令行政机关在一定期限内或在上级机关明确补偿方式和补偿标准后的一定期限内作出行政赔偿决定。同时,人民法院也要积极与行政机关沟通,并通过司法建议等方式敦促行政机关尽快明确补偿方式和标准,以便早日解决行政争议。只要补偿方式和标准是明确的,或行政机关根本不可能制定针对涉案被拆房屋的补偿方式和标准(如涉及零星违法拆迁时),人民法院就不应适用概括判决, 而应及时作出一般给付判决。如果行政机关规定的补偿方式和标准不合法或不合理,人民法院应依法确定合法合理的赔偿方式和标准,而不宜判令行政机关修改补偿方式和标准后作出或重新作出赔偿决定。总之,审理房屋强拆行政赔偿案件,原则上应当适用一般给付判决;只有在特殊情形下,才能适用概括判决。

  二、恢复房屋原状的条件及不能恢复原状时的释明

  (一)恢复房屋原状的条件

  在因行政机关违法拆除房屋引发的行政赔偿案件中,常有行政相对人以要求行政机关恢复房屋原状为诉讼请求。《国家赔偿法》第三十二条规定,国家赔偿以支付赔偿金为主要方式;能够返还财产或者恢复原状的,予以返还财产或者恢复原状。第三十六条第三项、第四项规定,应当返还的财产损坏的,能够恢复原状的恢复原状,不能恢复原状的,按照损害程度给付相应的赔偿金;应当返还的财产灭失的,给付相应的赔偿金。根据上述规定,人民法院在审理房屋强拆行政赔偿案件时,要优先考虑判决行政机关恢复房屋原状;不能恢复原状的,才可判决行政机关支付特定数额的赔偿金或交付特定的安置房。对于被违法拆除的房屋而言,具备什么条件才“能够恢复原状”?一般而言,需具备以下条件,才能考虑将被拆房屋恢复原状:(1)合法,一是被拆除的房屋是合法建筑,至少不是违法建筑;二是房屋所在地块没有改变土地性质和规划用途;(2)合理,指经济上合理,即恢复原状不需付出过高成本;(3)可行, 即恢复原状在技术上具备可能性。例如,有的行政相对人的唯一合法住宅被行政机关违法拆除,致使其居住权益失去保障。在这种情形下,如果被拆房屋周边仍有大量住宅存在,且各方面都符合上述恢复原状的条件,人民法院出于保障该住户居住权益的考虑,可以判决行政机关将被拆除房屋恢复原状。审判实践中已有类似案例。

  (二)能否恢复房屋原状的举证责任

  被拆房屋是否具备恢复原状的可能,在有些案件中是显而易见、不需要举证的,在有些案件中则确需举证证明。此时,应由被告承担不能恢复原状的举证责任,即由被告举证证明被拆除的 房屋不具备前述恢复原状的条件。如果被告不能举证证明不具备前述恢复原状的条件,就应该支持原告关于恢复房屋原状的诉讼请求。不能仅因涉案房屋已经被拆除或被纳入征收范围之内,就对恢复被拆房屋原状的诉讼请求不予支持,更不能要求原告对被拆房屋恢复原状的可能性承担举证责任。

  (三)法官在被拆房屋不能恢复原状时的释明

  释明,是法官为准确澄清涉案争议、确保诉讼流畅有序、依法高效公正裁判,而针对诉讼请求、案件事实、审理程序和法律适用等事项,向当事人所作的解释和说明。按照不同标准,可将释明分为判前释明与判后释明、法律释明与事实释明、程序释明与实体释明、诉求释明与举证释明、主动释明与回应释明等;由于我国大多数公民的法律知识较少、诉讼能力较差,对行政诉讼制度比对民事、刑事诉讼制度更为陌生,如果人民法院一味坚持当事人主义的诉讼模式,不给予原告必要的指导和帮助,原告的行政诉权就可能无法充分实现,还会增加对司法公信力的负面影响。2014年修正的《行政诉讼法》首次在第五十一条关于立案 登记制的规定中就法院释明作出规定,使行政诉讼释明具备了明确的法律依据。虽然我国法律并未对释明制度作出系统规定,但有关释明的学术探讨开展较早,并取得了一些具有指导性和可操作性的研究成果。一些地方的人民法院以法官释明权规范行使和释明义务切实履行为中心,将释明充分运用于立案登记、诉讼请求正确表达、一并解决关联性争议、诉讼类型及时转换、盘讼结果风险提示、裁判文书解析等具体事项,有的地方人民法院还探索制定《行政诉讼释明规则》之类的文件,通过建章立制,对释明阶段、释明范围、释明内容、释明形式和释明种类进行了全面规定,将法院释明活动延伸到行政案件的审理、裁判全过程之中,实现了行政诉讼释明活动的全程化、常态化、规范化和实效化,取得了良好的法律效果,也为各级人民法院做好释明工作提供了可供借鉴的工作规范和经验示范。审判实践中,法官释明一定要贯彻公开公正、诚实信用和准确适度的原则,防止怠于释明、释明不足和释明过度。法官的释明是为当事人指路,而不是 替当事人走路,不能越俎代庖。同时,法官在释明时还应向当事人说明,按照法官的释明进行诉讼,会增加胜诉的可能性,但并不能保证一定会胜诉。法官绝对不能对当事人作出全部或部分胜诉的承诺。对诉讼请求的释明,简称诉求释明,就是法官时常要做的一项释明工作。行政相对人的诉讼请求往往存在缺乏法律根据和事实根据的内容。对此,法官应及时依法进行有针对性的释明,帮助当事人根据法律和案情,为维护自身权益而变更或补充诉讼请求。如此,才能从实质上保障相对人的诉讼权利,不至于让本来 可以提起合法合理的诉讼请求的当事人因其诉讼请求不合法、不合理而被驳回,导致程序空转,既浪费司法资源,又徒增当事人讼累。就本案而言,涉案房屋被拆除后,房屋项下土地已被收归国有后用于大型市政公益项目建设,明显不可能恢复房屋原状。在当事人诉请恢复被拆房屋原状,但该房屋明显不能恢复原状的情况下,法官应尽早向双方当事人释明,询问相对人是否同意将诉讼请求变更为判决行政机关支付赔偿金或交付安置房。若当事人同意变更诉讼请求,法官应告知其可就赔偿金额、计算依据、安置房的位置和面积等提出主张,并提交相应的证据,然后由法院审理后依法适用一般给付判决,判令行政机关支付特定数额的赔偿金或特定的安置房,或引导双方及早寻求切实可行的其他解决方案,一次性实质解决行政争议。本案及类似案件的释明,关键是要让原告放弃恢复原状的诉讼请求。本案当事人刘某之所以要求恢复房屋原状,一是因为留恋原来的居住环境,二是因为不了解相关法律规定,三是为了跟行政机关“争口气”。为使本案的释明得以顺利进行,本案的承办法官在释明前做足了 “功课”,尤其是对涉案地块的规划、涉案项目的建设以及安置房源的配套设施等方面的情况进行了详细了解,并拟定了详细的释明提纲。在释明过程中,法官向刘某解释了涉案房屋不能恢复原状的原因,又据实向刘某介绍了安置房源的配套设施和生活环境,并依法告知刘某涉案房屋货币赔偿的具体项目,引导刘某理性维权,从而顺利打开了刘某的“心结”, 及早放弃了恢复房屋原状的不合理的诉求,将“判令被告恢复涉案房屋原状”的诉讼请求变更为判令行政机关支付赔偿金或交付特定的安置房,并提交了涉案房屋拆除前的照片、相关建筑材料的种类等证据。当然,在恢复原状已无可能的情况下,即使经过释明后原告仍坚持要求恢复原状、拒绝变更诉讼请求的,人民法院判决在驳回恢复原状的诉讼请求同时,也要在裁判文书的说理部分明确行政机关应当赔偿相关损失,双方可就赔偿问题先行协商,如协商不成可另行起诉。

  三、不能恢复原状时赔偿数额的确定

  (一)确定赔偿数额的法律规定和主要方法

  关于赔偿数额的确定,首先涉及的是赔偿项目范围。《国家赔偿法》第三十六条第八项规定:“对财产权造成其他损害的, 按照直接损失给予赔偿。”在房屋强拆行政赔偿案件中,原告遭受的直接损失除房屋和屋内财产损失外,还应包括其作为被拆迁人所可能享有的全部房屋征收安置补偿权益,如房屋搬迁费、产权置换房屋临时过渡补偿费等;对于用于商业经营的房屋,还应依法赔偿停产停业损失;如不选择货币补偿,还可选择产权调换安置房。此外,《最高人民法院关于审理民事、行政诉讼中司法赔偿案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2016〕20号)第 十二条第二款规定:“财产不能恢复原状或者灭失的,应当按照侵权行为发生时的市场价格计算损失;市场价格无法确定或者该价格不足以弥补受害人所受损失的,可以采用其他合理方式计算损失。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉 的解释》第四十七条第三款规定:“当事人的损失因客观原因无法鉴定的,人民法院应当结合当事人的主张和在案证据,遵循法官职业道德,运用逻辑推理和生活经验、生活常识等,酌情确定赔偿数额。”根据上述规定精神和审判实践经验,被拆除房屋的赔偿数 额的确定方法,主要有以下几种:一是评估。对于已经拆除的房屋,并非一律不能评估。有的房屋虽然已被拆除,但仍可根据房屋拆除前的照片、设计图纸等资料,结合现场勘查情况,作岀评估结论。在这方面,已有先例【如最高人民法院(2015)行提字第20号行政赔偿判决】。二是参照相邻房屋的安置补偿协议确定安置赔偿方式及数额。三是走访询价,查明与被拆房屋同等区位、面积、用途、材质的房屋的价格,以确定涉案房屋的赔偿金额。四是对屋内动产损失等在必要时可运用逻辑推理和生活经验、生活常识等酌情确定赔偿数额。实践中,上述方法可以综合运用。尤其是在无法对被拆除的房屋及其他损失进行鉴定的情况下,为确保当事人充分的救济,人民法院可参照涉案安置补偿方案及有关相邻房屋的安置补偿协议和当地房价变动情况确定房屋赔偿数额,并确保赔偿数额不低于赔偿请求人依照征收安置补偿 方案可以获得的全部安置补偿权益。

  (二)赔偿数额的具体确定

  本案法官在原告刘某变更诉讼请求后,立即组织双方当事人 协商评估机构的选择;由于协商未果,法院及时依法委托评估机构;评估机构接受评估后,第一时间对强拆现场进行了勘查,并收集了供评估使用的相关资料,认为房屋损失具备评估条件。法院还依法调取了刘某的邻居张某与行政机关签订的房屋安置补偿协议。在对房屋进行评估前,必须确定涉案房屋的性质和面积;评估时,要依法选择有利于原告的评估时点;无法评估的项目,则需法院依法酌情判决。审判实践中,涉案房屋的用途和面积往往是涉房屋强拆行政赔偿案件双方当事人的争议焦点。这是因为, 在有些案件中,虽然涉案不动产产权证书上记载的房屋用途是住宅,但实际上有部分房间用于商业经营;而房屋的实测面积又可能大于证载面积。针对这些争议焦点,人民法院必须根据相关证据,结合相邻房屋或其他同类型房屋的安置补偿情况,依法作出界定。本案原告刘某变更诉讼请求后,要求行政机关针对被拆房屋和屋内财产支付特定数额的赔偿金,或交付确定面积的安置房,并要求对于房屋面积按实测面积赔偿,房屋性质按综合性质(居住面积+商用面积)赔偿,还要求赔偿装修费、房屋搬迁费、产权置换房屋临时过渡补偿费、停业损失等。针对原告刘某的上述诉讼请求和主张,法院经审理后从如下 七个方面进行了具体认定:第一,关于被拆房屋性质的认定。刘某未能提供充分证据证 明其部分房屋曾用于商业经营,而已经与政府签订安置补偿议的邻居张某有营业执照、纳税证明等证据证明张某两层房屋中的底层用于餐饮经营。故刘某的房屋不宜认定为有商业用途,不能参照张某房屋底层的补偿标准进行赔偿,亦无须赔偿停业损失。第二,关于被拆房屋面积。刘某的土地使用证记载的房屋建 筑面积大于实际测量的结果。张某的土地使用证记载的房屋建筑面积同样大于实测面积。行政机关与张某签订的补偿协议依据张某房屋的实测面积进行了补偿,故刘某的房屋可赔偿面积应参照张某房屋面积的计算方式,以房屋实测面积计算。第三,关于评估时点。本案影响被拆房屋价值的时点至少有 四个:一是行政机关发布《致丁村村民的一封信》时;二是涉案房屋被拆除时;三是行政机关拆除房屋的行为被确认违法时;四是法院委托评估时。本案评估公司以当事人提供的资料为据,根据法院对委托事项的要求,对涉案房屋的房地产市场价值进行了评估,后按照不同评估时点,岀具了两份评估报告(第1号评估报告的评估时点为委托评估的时点,第2号评估报告的评估时点为强拆发生的时点),法院按照有利于原告的原则,决定取两份评估报告中的较高值。第四,关于房屋的装饰装修损失。由于根据现有证据无法查清装修时间及装修档次,评估报告在“特殊事项说明”中明确本次评估未将涉案房屋的装饰装修损失纳入评估范围。在评估条件已经丧失的情况下,法院结合原审查明的事实和双方的庭审意见,决定参照当地集体土地上房屋征收装饰装修补偿标准计算。第五,关于屋内动产损失。《行政诉讼法》第三十八条第二款规定:“在行政赔偿、补偿案件中,原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的,应当由被告就该损害情况承担举证责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条第三款规定:“当事人的损失因客观原因无法鉴定的,人民法院应当结合当事人的主张和在案证据,遵循法官职业道德,运用逻辑推理和生活经验、生活常识等,酌情确定赔偿数额。”本案系违法强拆引发的赔偿诉讼,并且刘某在强拆时不在现场,无法获取强拆时的相关证据。因此,对于本案的动产损失情况,应当由被告承担相应的举证责任。本案中,刘某请求法院判令被告赔偿其屋内动产损失4万元。从被告提交的财产清单、情况说明等证据看,缺乏充分有效的证据证明被告在强拆前已对屋内动产履行了证据保全义务。被告在拆除原告房屋时未依法对屋内物品进行清点、登记保存,在房屋内物品无法恢复原状的情况下,被告应当支付相应的赔偿金。原告提交的损失物品清单仅列举了物品名称及估价,未能提供该宗物品确曾放置于屋内的证据及物品价格价值方面的证据。在各方均无有效证据证明动产损失的情况下,法官遵循职业道德、根据生活经验法则,根据上述司法解释之精神,酌定赔偿动产损失3万元。第六,关于产权调换。本案中,涉案房屋征收安置补偿方案 规定,被征收人合法房屋选择产权置换的,遵循“征一还一”的原则,在安置房源内进行安置。刘某享有选择产权调换或货币补偿的权利。行政机关应在安置房源内为刘某提供与实测面积等同的安置房,选择具体房源时,面积差额部分由双方按市场价互找差价。如选择安置房屋,则行政机关不再支付房屋赔偿款,但仍要赔偿屋内动产损失及关于房屋搬迁费、产权置换房屋临时过渡补偿费等。第七,关于房屋搬迁费、产权置换房屋临时过渡补偿费;住 宅置换房屋搬迁费,按涉案安置补偿方案的标准发放;因刘某的房屋在未签安置补偿协议的情况下被强行拆除,产权置换房屋临时过渡补偿费应自被拆除之日起按涉案安置补偿方案规定的标准计算;若刘某选择货币赔偿,则被告无须支付产权置换房屋临时过渡补偿费。

  来源:《最高人民法院行政审判庭法官会议纪要(第一辑)》、我爱行政法

四、北京拆迁律师评估报告会不会影响被征收人的拆迁补偿?

  《土地管理法》中规定,拟申请征收土地的,需要开展拟征收土地现状调查和社会稳定风险评估...

  《国有土地上房屋征收与补偿条例》中规定,被征收房屋价值的补偿,不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。被征收房屋的价值,由具有相应资质的房地产价格评估机构按照房屋征收评估办法评估确定。

  从上述的规定中我们可以看到,无论是集体土地征收还是国有土地征收,社会稳定风险评估这一程序是不能少的,也就是说,评估机构需要结合被征收房屋的实际情况对被征收房屋进行评估,然后出具评估报告,转交给房屋征收部门。

  但是实践中,有的被征收人却认为,社会稳定风险评估其实跟自己最终能否获得多少的补偿没有多大的关系,能获得多少的拆迁补偿完全需要自己跟征收方去谈判。那么社会稳定风险评估真的跟自己没有多大的关系吗?评估机构出具的评估报告真的不会影响到被征收人的拆迁补偿吗?

  事实上,并非如此。而且,北京圣运律师还要告诉大家的是,社会稳定风险评估这一程序不仅很重要,不仅跟自己有很大的关系,而且,评估机构出具的评估报告也直接影响着被征收人最终能否获得多少的补偿,尤其是在国有土地上房屋征收中,被征收房屋价值的补偿通常就是由评估机构评估确定。

  集体土地征收也不例外,根据《土地管理法实施条例》中的规定,县级以上地方人民政府应当依据社会稳定风险评估结果,结合土地现状调查情况,组织自然资源、财政、农业农村、人力资源和社会保障等有关部门拟定征地补偿安置方案。

  也就是说,集体土地征收中,展现给大家的补偿安置方案是依据社会稳定风险评估结果及土地现状调查制定的。

  再简单明了一点来说就是,无论是集体土地征收还是国有土地征收,被征收人最终能否获得多少补偿,往往是依据评估报告来确定的,这在《国有土地上房屋征收评估办法》中也有相关的规定。

  根据《国有土地上房屋征收评估办法》中的规定,被征收房屋价值评估目的应当表述为“为房屋征收部门与被征收人确定被征收房屋价值的补偿提供依据,评估被征收房屋的价值”。

  用于产权调换房屋价值评估目的应当表述为“为房屋征收部门与被征收人计算被征收房屋价值与用于产权调换房屋价值的差价提供依据,评估用于产权调换房屋的价值”。

  所以,北京圣运律师再次提醒大家,评估报告与我们被征收人有着很大的关系,评估直接影响着我们被征收人的拆迁补偿,所以在收到评估报告后,万万不可不当回事,一旦发现评估结果不合理,评估有漏洞等,一定要积极地采取以下措施

  一、向评估机构申请复核

  拿到评估报告后,如果对评估结果不满意,可以在收到评估报告之日起的十日内以书面的形式向评估机构申请复核。

  二、向专家委员会申请鉴定

  收到复核结果后,如果对复核结果仍然不满意,或是申请复核未改变评估结果,那么被征收人可以在收到复核结果之日起的十日内向专家委员会申请鉴定。

  三、依法启动法律程序

  通过上述两种办法仍然没有改变补偿结果的,建议被征收人及时地咨询专业律师,并在专业律师的帮助下依法向有关部门申请行政复议或是向法院提起行政诉讼,争取合理的拆迁补偿。

  总之,北京圣运律师最后想要说的是,房屋评估对被征收人而言非常地重要,所以在评估阶段,被征收人一定要及时审查评估程序是否合法,比如评估机构是否是由被征收人协商选定的,评估方式是否有利于自己,评估时估价师有没有考虑被征收房屋实际情况等。

  倘若评估机构并非由被征收人选定,评估方式也采用不利于被征收人的评估方式,比如住宅房屋拆迁非要按成本法评估等,那么这就侵害了被征收人的合法权益,此时被征收人就可以收集相关的证据材料,在专业律师的帮助下,依法维护自己的合法权益。

五、短信、微信聊天记录可作为打官司的证据!已删除的如何恢复?一招就会!

  近日,“手机聊天记录可作法律证据进行民事诉讼”的消息引发广泛关注,相关话题迅速冲上热搜。↓

  2019年12月26日,最高人民法院发布了新修正的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》,该规定将自2020年5月1日起施行。

  依据该决定,5月1日起,微信微博聊天记录可正式作为打官司的证据。

  其中细化了电子数据的种类,包括5大类各种形式:

  (一)网页、博客、微博客等网络平台发布的信息;

  (二)手机短信、电子邮件、即时通信、通讯群组等网络应用服务的通信信息;

  (三)用户注册信息、身份认证信息、电子交易记录、通信记录、登录日志等信息;

  (四)文档、图片、音频、视频、数字证书、计算机程序等电子文件;

  (五)其他以数字化形式存储、处理、传输的能够证明案件事实的信息。

  今后这些电子数据都可以正式作为打官司的证据啦!

  一、手机短信

  二、传真件

  三、电子邮件

  四、网页证据

  五、电子聊天记录

  六、录音

  七、支付宝证据

  八、微信证据

  九、电子照片

  十、互联网电子数据证据举证指引

  一、手机短信

  1、如何在法庭上出示

  手机短信应当庭出示,并将短信内容、发(收)件人、发(收)时间、保存位置等相关信息予以书面摘录,作为庭审笔录的一部分。举证方也可自愿申请短信公证,并将公证文书作为证据出示,此时手机短信可以不予出示。

  2、审查手机短信应注意哪些情况

  经过法院审查核实符合证据"三性"要求的手机短信,可以作为定案依据。但因手机短信存在删改的特性,一般情况下不宜单独作为认定案件事实的依据,应结合其他证据予以补强,短信证据应该注意以下几点:

  1) 审查发、收件人(姓名及手机号码)以及发送、接收的时间;发、收件人与案件当事人之间的关系,确定双方属于案涉当事人;

  2) 审查手机短信的位置是否出现变动,有无中间删减的情况;

  3) 审查手机短信的内容是否完整,与其他证据是否有矛盾,与待证事实是否有关联;

  4) 必要时可申请鉴定或向电信运营商作调查。

  3、已删除的短信哪里找?

  1)搜索APP“手机数据恢复精灵”

  2)打开APP,点击“短信恢复”

3)APP会对手机进行扫描

4)扫描完成后可以恢复查看了

  二、传真件

  由于传真件的真实性较难判断,采用某些技术性手段可以变造内容,同时传真件的保存时间不长,通常传真件经过两三年的时间,字迹会变淡、模糊,纸质会泛黄,故对其真实性及证明力应注意审查。

  (所以重要的传真一定要记得复印备份!)

  1、核实传真的收件人、发件人,发、收传真的号码、传真时间,以判断传真收、发人与案件当事人之间的关系,传真过程,传真内容是否真实。在核实双方当事人身份的时候,应当注意双方的名片上或合同约定中是否留有传真号码;

  2、存在多份传真件的,应审查各传真件之是否相互衔接,与其他证据能否印证。通过一系列传真件结合其他证据能够证明各传真件之间存在连续性及关联性的,可认定传真件的证据效力;

  3、对单一传真件的审查,可以适用证据补强规则,结合其他证据加以佐证。

  三、电子邮件

  1、电子邮件如何在法庭上出示举证一方应提供邮件的来源,包括发件人、收件人及邮件提供人,上述人员与案件当事人的关系,邮件的生成、接收时间及邮件内容。

  庭审出示证据时,若双方均无异议,可直接出示邮件纸质件;否则,应在计算机上当庭演示,并下载打印成纸质件。若对电子邮件已作公证的,可不当庭演示邮件,而直接将公证文书作为证据出示。

  2、如何判断电子邮件的真伪尽管电子邮件以电子信息形式传播和收发,不如传统书证保真程度高,被篡改后不易识别,但电子邮件也有其自身优势,即其发件人和收件人为唯一,每个电子邮箱对应唯一的用户,其互联网的帐号、密码、用户名在相对时间内也是唯一的。

  1) 核实双方当事人的身份信息,以判断案件当事人之间的关系,在核实双方当事人身份的时候,应当注意双方的名片上或合同约定中是否留有电子邮箱地址,对于工作性质的电子邮件,有些公司会有公司邮箱;

  2) 将电子邮件与其他证据进行比对,必要时要求相关人员进行对质;

  3) 审查邮箱的取得方式,系从网络服务商处购买的,还是免费注册的。一般而言,前者更加可靠;

  4) 必要时,请网络服务商提供协助,从电子邮件的传输、存储环节中直接保全证据。或进行鉴定,从电子邮件生成、存储、传输环境的可靠性,是否篡改等请有关方面提出专家意见。

  3、电子邮件如何存证

  推荐使用可信的第三方电子证据机构对电子邮件进行固化保全(比如存证云携手网易推出的全新公正邮服务),因为这样一来电子邮件的证据采集就不再是从收件人处获取,而是从邮件运营商服务器端获取。

  这一过程受到专业机构监督(根据《电子邮件鉴定实施规范》,鉴定邮件真伪,应当要对电子邮件进行固定保全、并对邮件的真实性进行检验和分析并了解邮件的形成过程相关情况。),之后再由司法鉴定部门出具专门报告,能有效提高电子邮件证据的可靠性和证明力。

  其次,除了提交电子邮件外,还应该积极寻找其他证据资料,尽可能与电子证据形成关联,组成证据链,如函件、录音、确认短信等,用以佐证电子邮件记载内容的真实性。

  四、网页证据

  1、对于网页证据如何组织举证

  将网页作为证据出示时,举证方应提供网址、时间,并将网页当庭演示,指明网页中与案件相关联的内容。同时,提供网页的纸质件,以备留档查考。经双方同意,也可只出示网页纸质件,不再演示网页。上述过程应在庭审笔录中完整体现。若对网页已作公证的,可不当庭演示网页,而直接将公证文书作为证据出示。

  2、如何审查网页证据的真实性

  诉讼双方对网页证据真实性发生争议,而该网页恰恰是查明案件事实的主要证据,经当事人申请,可要求相关网站提供协助,从计算机系统传输、存储的环节中直接保全证据,或请有关单位专家作鉴定,从网页证据的生成、存储、传递和输出环境的可靠性提出专家意见。由于网页信息更新快,时效性强,诉讼中应注意对网页证据的保全,可通过公证、摄像、下载等形式固定网页,但证明力低,法院一般不会认定。一般而言,经过公证的网页证据具有较强的证明力。

  3、word形式的电子文档

  用word形式打印出来的文件或会议记录,不能够单独作为证据使用。因为,word文档是电脑上的一种文字处理器应用程序,它依靠电子技术生成、以数字化形式存储于磁盘、光盘、存储卡等各种电子设备载体之中。word文档极容易被篡改、伪造、破坏或毁灭,数据或信息被人为地篡改后,如果没有可资对照的副本、映像文件则难以查清、难以判断。因此,如果当事人仅提出word形式的函件或会议记录为证据的话,往往会遭到质疑,比如声称word文档属于事后打印,不是当初的版本,而很难获得法院的支持。

  应对办法:

  第一,如果发送了word文档,要注意保全签收记录,这是能够作为证明word文档真实性的间接证据。

  第二,首先推荐对word文档采用专业软件进行第一时间的保全(如上文所提到的使用存证云客户端可以对这些文档快速进行哈希值计算,保全后存储在云端,防止任何人篡改,有效提升可靠性和证明力)。

  第三,由于word文档存在极易被篡改的情况,在作为电子证据使用时,要注意多采集一些其他证据作为关联证据串联成证据链,或者联合纸质文档一同使用。

  五、电子聊天记录1、聊天记录需注意的情况聊天记录通常包括QQ聊天记录、微信聊天记录、阿里旺旺聊天记录。在审判实践中,将QQ聊天记录进行公证,法院认定证据效力。在南京地区的一个案件中,当事人将QQ空间中的回复内容进行公证,法院也认定了效力。对于阿里旺旺的聊天记录,有的法院直接认定聊天记录,并未进行公证。在审查聊天记录时,应当注意以下情况:

  (1)在进行证据收集、准备时,应使用准确用语,避免网络对话(例如呵呵等),严格避免威胁、恐吓的语句以及避免诱导式提问;

  (2)网络聊天要确认双方身份,通常双方均使用昵称。此部分由举证方进行;

  (3)审查聊天的内容是否完整,与其他证据是否有矛盾,与待证事实是否有关联;

  (4)必要时可申请鉴定或向网路运营商作调查。

  2、怎么恢复微信聊天记录

  这里以iPhone手机为例,打开手机微信,然后点击微信界面右上角的加号。接着会弹出一个小列表,在列表中选择第二个选项,也就是添加朋友选项,如图所示:

  接着就会弹出添加朋友的设置界面,下边有很多添加的方式都不用去管,这里我们要直接搜索一个东西,直接点击上方的搜索栏。

  接着弹出要输入名称的窗口,这里输入冒号+recover,也就是:recover,很多朋友把前面的冒号给省略了,导致后续不能进行。

  点击搜索之后就会弹出微信故障修复的界面,在第一个选项就是聊天记录,当然后边的选项也是可以修复的,看自己的需要,这里主要说一下恢复聊天记录,直接点击聊天记录选项。

  接着会弹出一个提示警告的窗口,其实就是要你慎重操作,免得出现一些新的问题,下定决心后直接点击确定。

  接下来就是微信在恢复聊天记录的过程,中间会有百分比的显示,修复完成后就会弹出新的提示窗口,重新启动微信即可,这样微信的聊天记录就回来了。

  安卓手机的小伙伴可以去寻找专门的软件如开心手机恢复大师(电脑软件)或者专门人士来恢复手机的微信聊天记录,这里不做赘述。

  六、录音

  1、录音证据有效的认定

  1)录音对象必须是本人

  只有债务人(欠款方)或者是承担义务的一方的讲话才能对他本人有约束力。实践中有人不承认被录音人是他本人,这时您应及时申请进行司法鉴定,但鉴定费用您先预交(费用很贵,一般按照分钟收费),最后鉴定费用承担问题由法院判决(一般由败诉方承担)。当然拨打的电话最好是被录音者在电信或者移动等公司登记的号码。

  2)录音内容必须完整

  如果是欠款,那么录音应让债务人完整说出欠钱的具体金额和来龙去脉。金额最好具体到个位,越具体越好,越准确越好。录音内容必须完整反映债权债务内容或者是其他民事权利义务内容

  3)电话录音应当未做技术处理

  录音证据应当未被剪接、剪辑或者伪造,前后连接紧密,内容未被篡改,具有客观真实性和连贯性。有些时候录音者会故意引导对方作出某些回答,之后进行技术剪辑,得出一份对自己有利的证据,在这种情况下即使真实,也是无效的。

  4)电话录音取得方式应当合法

  《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定,以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据,不能作为认定案件事实的依据。例如不能凭同意结婚的录音要求法院判决结婚(因为婚姻法规定婚姻是自由的)。私自在他人住宅暗装窃听设备窃听的录音一般会因被认定侵犯公民的住宅权而无效。

  5)录音内容必须反映被录音人的真实意思表示

  录音内容必须反映被录音者不是在被逼、被胁迫的情况下录音的,任何通过非法限制人身自由、绑架、威胁等手段取得的证据都是无效的,因此在录音时应注意言行,谈话时态度、语气一定要和善。

  6)电话录音应留下原始载体

  通过录音笔或者手机录音后,应拷贝到电脑后,存在录音笔或者手机中的录音资料不要删除。

  根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》,录音证据如果对方有异议时,法院或者鉴定机构会要求您出示原始录音材料,否则录音作为证据的证明力将有问题。另外录音完毕后要整理成书面材料,并刻制成光盘(法院需要)。

  7)电话录音可以公证

  在公证员面前拨打电话并录音,公证处会出具《证据保全公证书》。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定,经过公证的证据证明力高于一般的证据。公证的录音可以被法院认定没有经过剪接,另外公证费用也不高。

  总之,在没有直接证据或现有材料为复印件的情况下,可以考虑电话录音或现场录音。录音之前,不要打草惊蛇。同时一定要梳理材料,挑选出需要录音的关键内容,不要遗漏关键细节。要这样想:对手不可能给我们第二次机会。准备好录音设备,不要录了半天却录制失败。谈话时态度、语气一定要和善。录音完毕后要整理成书面材料,并刻制成光盘(法院需要)。

  2、如何收集与提交录音证据?

  1)录音时间和地点的选择

  从有利诉讼的角度来说,录音应尽早进行。越早进行,取证对象越无防备,特别是在初次交涉时,一般不会歪曲事实,这个时候的谈话录音价值最大。而在几经交涉后,对方往往会从有利自身的角度进行叙述,或者持防备态度。

  地点的选择,也非常重要,应该尽量寻找比较安静和不受干扰的地方,能够获得较好的录音效果。

  2)录音器材

  尽量选择体积小、易隐藏、录音时间长、音质高的设备。采访机、录音笔或带录音功能的MP3都可以,最好是可以进行复制的。

  另外,电话录音一般不如现场录音效果好,在谈话出现分歧时,取证对象如果不想继续的话,可能会把电话挂断,而在当面谈话时,即使出现一些争论也能够继续。

  3)取证前的准备工作

  准备好取证的事项和希望对方承认的事实。对谈话内容作好准备,包括事先考虑好所提示的问题和对方可能的态度,应该如何诱导对方表态等。

  至于是否要事先约见,则应根据情况而定,径直上门容易获得“攻其不备”的效果,但也有可能遇到意外情况,如被对方拒绝或者因其它原因使得谈话被中断。

  5)谈话方式

  既然是私录,当然最重要的就是不能让取证对象察觉你是在录音,所以神态、语气都要自然,如果是认识的人,更要注意。

  1) 谈话过程中交代一下时间、地点,明确各方谈话者的身份和与谈论事实的关系,在交谈时尽量用全名称呼,以增强录音的关联性和可信度。

  2) 注意与其它证据的内容相互印证,因为有其他证据佐证是录音证据被采信的条件。

  3) 谈话内容不要涉及与案情无关的个人隐私或商业秘密,也不要采用要挟口吻,否则可能会被认定为不合法而不予采信。

  4) 着眼于事实的叙述、承认或否认,不要纠缠于法律责任的争论。

  5) 注意控制谈话时间,能问到希望对方承认的事实,说到要点即可。

  在开展证据公证的地方,必要时可以请公证机关公证录音过程,确保录音证据的合法性。

  在公证员面前拨打电话并录音,公证处会出具证据保全公证书。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定,经过公证的证据证明力高于一般的证据。公证的录音可以被法院认定没有经过剪接,另外公证费用也不高。

  七、支付宝

  1、调查令申请

  调查支付宝的信息律师必须凭《调查令》前往,在申请《调查令》时需写明一下信息。

  1)被调查单位:支付宝(中国)网络技术有限公司

  2)查询内容:1.支付宝账户注册信息账户开户信息余额信息

  2.支付宝账户明细支付宝账户资金流水

  2、具体地址

  浙江省杭州市西湖区万塘路18号黄龙时代广场B座308室

  3、承办律师必须为两名

  4、实地调查

  至少持《调查令》中的一名律师必须亲自前往杭州实地调查,并携带另一名调查律师的律师执照原件。如未带,工作人员会要求你提供另外一名律师律师执照照片。将《调查令》、两名律师的律师执照复印件以及原件出示给工作人员之后,工作人员会要求你提供一个可收到快递的联系地址,相关需要调取的资料会在2-5个工作日内快递给你。所有的资料会刻在光盘中,光盘上加盖支付宝的公章。

  八、微信证据

  1、微信证据的分类

  1)文字微信记录

  包括与微信好友聊天、微信朋友圈发布的文字以及公众微信号发布的文章等以文字形式存在的信息。例如常见的“微信借条”。文字记录通过手机截屏、拍照、导出等方式都可以提取与固定。

  2)图片微信记录

  包括与微信好友聊天过程中,发表微信朋友圈时和公众微信号发布时转载、制作、拍摄的图片以及使用的各类表情,图片、表情所表达的意思通常要放置到整个聊天记录、文章中去理解,通常不同的使用者所表达的意思均不同,有时可能不存在任何意义,办理保全公证时一定要将图片与其他记录整体进行公证,不建议单独对图片进行保全公证。

  3)语音微信记录

  包括与微信好友聊天、微信朋友圈发布的语音以及公众微信号发布的文章等以语音形式存在的信息。语音功能是近几年各大通讯工具设计的新型功能,通过发送语音的方式代替文字编辑,交流更加便捷。与文字微信记录相比,一个是存在形式上不一样,另一个更重要的不同是通过分辨、鉴定语音中的声音来确定使用者身份。

  1、微信语音信息保存在SD卡的/Tencent/MicroMsg/**/vioce2( “**”为最长的目录名)的目录下2、微信语音通话属于证据中的电子数据。3、微信语音通话必须满足4个条件才可定案。

  4)视频微信记录

  包括与微信好友聊天过程中,发表微信朋友圈时和公众微信号发布时转载、制作、拍摄的视频。视频具有直观反映事实的作用,通常使用者自行拍摄的视频更有证明力。转载或者制作的视频因为不知道原始出处或者有后期编辑的痕迹,通常证明力不如自行拍摄的,在办理保全公证时,要注意对视频形成方式的审查。对此类微信记录宜采取刻录的方式提取和固定证据。

  2、微信证据满足的要求

  微信记录以电子数据形式存在,具有形式虚拟性、载体依赖性等特点,当事人若意图使其作为有力的呈堂证供,还必须满足证据“真实性”、“合法性”与“关联性”的要求。

  首先,真实性方面,当事人除提交聊天记录打印件外还必须出示手机原件,或者对微信记录进行公证,以证明其客观真实性。在此基础上如果相对方提出异议,需提交相反的证据,或者提起鉴定程序。

  其次,合法性方面,电子证据必须具有实体法所规定的特定形式,必须按照法定程序提供、收集、调查和审查核实。因为电子证据具有易修改、毁损、灭失的特性,如果涉案证据很关键,当事人又无法提供,可以申请法官进行调查取证。

  再次,关联性方面,包括主体关联性及内容关联性,前者指电子证据的信息载体同当事人或其他诉讼参与人之间的关联性,后者指电子证据的信息内容同案件事实之间的关联性。

  就内容关联性方面,当事人提交的电子证据内容需能够证明涉案事实的存在与否,如证明借贷关系的成立、借贷数额、利息约定等等。

  就主体关联性而言,微信并非实名制,在使用主体的身份认定上举证一方必须同时举证证明其当时聊天的相对一方就是案件当事人。

  3、微信证据的保全建议

  1)微信记录形成时,必须立即通过拍摄视频的方式进行证据保全

  视频证据不但能反映微信记录的完整性与连贯性,而且能锁定微信证据的形成时间,解决证据保全问题。拍摄时应注意:

  1)尽可能在微信记录形成的同时拍摄。如无法形成同时拍摄视频,应务必在形成后尽快补拍

  2)注重拍摄的连贯性与完整性

  拍摄应始于待证事实关联的首条记录,止于该段聊天结束,拍摄过程切勿中断。拍摄时,举证者应自上而下缓慢拖动微信界面,如遇语音、视频、图片、文件、链接等非文字消息,须点开并完整播放或展示后再行继续拖动,切忌跳过部分信息,破坏证据的完整性。

  2)注意己方证据的形成

  ▶诱使对方发送语音消息

  人的语音具有唯一性,因此,通过诱使对方发送语音,便能锁定对方主体资格,将现实的身份与虚拟的微信账户关联。需要说明的是,语音消息无须限于所保全的微信记录,只要在该账户中存在任意语音消息,基本就能锁定账户持有人的具体身份。

  ▶通过手机号搜索对方账户并拍摄搜索过程

  由于现在手机已经实行实名制,因此,通过微信的选择“添加朋友”功能,输入手机号搜索,便可将手机机主与微信账户持有人关联。建议保全微信证据的同时,将搜索手机号的过程一并拍摄视频保全,防止日后对方解绑手机与账户导致无法关联。

  ▶切忌使用微信红包转账

  微信红包无法显示转账金额,因此,转账时应直接使用微信转账功能并注明转账用途。

  3)注重保存已形成的证据

  ▶谨慎清理微信文件

  在使用手机助手类软件时,切勿清理微信文件、视频、图片或语音消息,慎用“一键瘦身”、“垃圾清理”等自动清理功能,谨慎直接通过文件夹删除各类文件。

  ▶切勿依赖云端保存

  同步云端的微信记录由原始记录复制而来,属于“传来证据”,不能作为单独定案依据。因此,切忌将记录后同步后便以为“万事大吉”,随意清理原有证据。

  4、关于微信记录的举证

  ▶同时提交完整版、重点版与保全视频

  提供微信记录作为证据,应全部截屏并打印,同时将保全记录的视频刻成光盘一并提交。为便于法官理解,在提交完整记录与视频的情况下,再节选部分重点版记录,并制作成文本提交。重点版记录应标注节选记录的生成时间。

  ▶同时携带手机与拍摄设备出庭

  聊天所用的手机是微信记录形成的原始载体,拍摄所使用的设备是保全视频形成的原始载体,因此,在庭审举证时,必须同时出示这两项原始证据供法院与其它当事人核对。切忌将微信记录的打印版、彩印版、导出版、云端同步版或光盘刻录版等传来证据误作原始证据使用。

  ▶庭前准备时应检查移动设备的信号情况

  法庭通常没有wifi,部分法庭甚至移动互联网信号较弱,因此,应在庭前准备时,测试手机的移动互联网信号。如信号较弱,应及时准备移动wifi,避免庭审中因网络信号不佳无法展示微信证据。

  对于微信中的聊天记录,《规程》要求当事人应当提供的证据要素包括几个方面:

  一是使用终端设备登录本方微信账户的过程演示,用于证明其持有微信聊天记录的合法性和本人身份的真实性。二是聊天双方的个人信息界面,借助微信号不可更改的特点,并结合个人信息界面中显示的手机号码、头像等信息固定双方当事人的真实身份。三是完整的聊天记录,根据微信聊天记录在使用终端中只能删除不能添加的特点,根据双方各自微信客户端中完整聊天信息进行对比,以验证相关信息的完整性和真实性。

  九、电子照片搜集和保存数码照片时的注意事项包括:

  1、影像的质量很重要,因此要尽量保证画面的清晰度、高像素。

  2、拍摄数码照片时应注意由远而近、环环相扣(如上图所示)“远”景数码照片要反应整体现场环境“近”景数码照片要反应局部的整体(或现场)最后一步步聚焦到所要证明的具体事项上

  3、原始的影像格式和影像内容不要轻易更改。第四,采用第三方电子证据保全机构的软件、硬件产品进行证据保全时(以存证云系列产品为例)。最好能在拍摄后同步将拍照人员、相关在场人员、日期等相关信息记录后第一时间保全固化,进行云存。

  4、电子证据资料数码照片还应与其他证据资料形成证据链,通过证据之间的相互印证,强化数码照片的证明力。

  附:互联网电子数据证据举证指引

  一、当事人如提交的证据中涉及以下依托互联网形成的证据的,请遵照本举证指引提供:

  (一)使用通讯功能(如QQ、微信等具有通讯功能的软件)生成的对话记录,包括文字、静态和动态图片、文本文件、音频、视频、网络链接;

  (二)使用微信朋友圈功能发布的文字、图片、音频、视频、网络链接的,其中文字包括评论和点赞;

  (三)使用支付、转账、红包功能(如支付宝、微信等具有支付功能的软件)产生的支付转账信息;

  (四)其他电子数据等(通过电子邮件、博客、手机短信等形成或存储在电子介质中的信息)。

  二、当事人提供电子证据的,应当采用截图、拍照或录音、录像等方式对内容进行固定,并将相应图片的纸质打印件、音频、视频的储存载体(U盘、光盘)编号后提交法院,其中:

  (一)提供微信、支付宝、QQ通讯记录作为证据的,应当对用户个人信息界面进行截图固定;

  (二)证据中包含音频的,应当提交与音频内容一致的文字文本;

  (三)证据中包含视频的,应当提交备份视频后的储存载体;

  (四)证据中包含图片、文本文件的,应当提交图片、文本文件的打印件;

  (五)证据的内容或者固定过程已经公证机关公证的,应当提供公证书。(诉讼风险提示:未经公证的电子证据可能存在不能获得法院采纳的风险。)

  三、如提供的电子证据属于对话记录的(包括文字、音频、视频),应当完整地反映对话过程,与案件事实有关的内容不得选择性提供,法庭可以要求补充提供指定期间内的完整对话记录;如故意选择性提供对话记录内容,将承担相应的法律后果。

  四、当事人应保存好电子证据的原始载体以便在法庭上出示,原始载体包括储存有电子数据的手机、计算机或者其他电子设备等。

  五、电子证据未经公证机关公证,或虽经公证但法院认为有必要的,当事人应当在法庭上使用原始载体、登录相应软件展示,与提交的固定电子证据形成的图片、音频、视频进行核对。展示设备应当由提交该证据的当事人自行提供。

  六、登录软件出示电子证据时,按以下步骤进行展示,并与固定电子证据形成的图片、音频、视频进行一致性核对,由书记员记录核对结果:

  (一)出示微信、QQ:

  (1)由账户持有人登录微信、QQ,展示登录所使用的账户名称;

  (2)在通讯录中查找对方用户并点击查看个人信息,展示个人信息界面显示的备注名称、昵称、微信号、QQ号、手机号等具有身份指向性的内容;

  (3)在个人信息界面点击“发消息”进入通讯对话框,对对话过程中生成的信息内容逐一展示,对文本文件、图片、音频、视频、转账或者发红包内容,应当点击打开展示。

  (二)出示电子邮件:

  (1)由电子邮箱账户持有人登录进入电子邮箱,展示电子邮箱的地址;

  (2)点击所要出示的电子邮件,展示对方电子邮箱地址以及电子邮件内容。

  (三)出示短信:

  由手机持有人登录短信界面,点击相应短信展示对方手机号码及短信内容,同时应当明确本方手机号码。

  (四)出示支付宝:

  (1)支付宝用户登录支付宝软件,点击“我的”菜单,展示本方支付宝账号、身份认证信息;

  (2)在支付宝通讯录中查找对方用户并点击查看个人信息,展示对方支付宝账户名称及真实姓名;

  (3)在个人信息界面点击“发消息”进入通讯对话框,对对话过程中生成的信息内容逐一展示,对图片、音频、视频、转账或者发红包内容,应当点击打开展示。

  (4)展示转账信息的,点击通讯对话框中的聊天详情—查看转账记录,展示转账支付信息。

  出示其他具备通讯、支付功能的软件,参照以上方式进行展示、核对。

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