“无证房屋”并非一定属于违章建筑，拆迁时还可获全额补偿！，无证房屋属于违建吗:今日土地征收拆迁话题-圣运律师事务所

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“无证房屋”并非一定属于违章建筑，拆迁时还可获全额补偿！，无证房屋属于违建吗

更新时间:2025-05-04 21:13 发布:2024-09-14 17:36 文章来源：北京圣运律师事务所

文章简介：“无证房屋”并非一定属于违章建筑，拆迁时还可获全额补偿！,生活中，有很多没有证的房屋。而无证房屋在拆迁的时候如果等同于违章建筑不给予安置补偿肯定是不妥当，但是法律对房屋拆迁补偿的实施对象是房屋权利人，所以无证房屋究竟该如何补偿就成为了一

“无证房屋”并非一定属于违章建筑，拆迁时还可获全额补偿！，无证房屋属于违建吗

一、“无证房屋”并非一定属于违章建筑，拆迁时还可获全额补偿！，无证房屋属于违建吗

　　生活中，有很多没有证的房屋。而无证房屋在拆迁的时候如果等同于违章建筑不给予安置补偿肯定是不妥当，但是法律对房屋拆迁补偿的实施对象是房屋权利人，所以无证房屋究竟该如何补偿就成为了一个老大难的问题。那么，到底无证房屋在拆迁补偿方面法律是如何规定的？房屋拆迁补偿多少以及补偿方式是怎么规定的？请跟随北京拆迁律师一起来看看吧！

　　1、无证房屋权利归属

　　首先要明晰的就是无证房屋的权利性质。如果房屋已经办理产权证，那么房屋所有人就是不动产的物权。如果是没有办理权证的房屋，房主就无权。因为无证房屋没有进行产权登记，物权未设立，只有等到产权证办理完毕之后权利人才能取得完整的权利。尽管我国法律并无明确规定期待权的相关权能，但就法理而言权利人对无证房屋的期待权应当具有可转让性、可继承性。

　　2、无证房屋现状

　　无证房屋面临拆迁的现象并不少，而房屋的权证何时能办妥遥遥无期，如在权证尚未办毕时，该房屋又面临拆迁时，就容易滋生纠纷。随着经济房价的飞涨，房屋拆迁时，拆迁部门所支付的补偿金往往高于房屋的交易价格。因此，无证房产只能享受有限的保护，产权人应该及时办理房产证明。

　　将无证建筑认定为违章建筑是拆迁方惯用的伎俩，通过认定为违章建筑进行强拆一方面减少拆迁补偿，另一方面也压缩了时间成本，严重地损害了被拆迁人的利益。无证并非违章，应具体情况具体分析，现实中，即使属于违章建筑，也应根据行政法中的“比例原则”即《行政处罚法》中的“过罚相当”原则给予合理补偿。至于如何补偿，可以考虑建造的时间、当时的立法状况、当时执法机关是否存在不作为等因素综合制定无证房屋的征收补偿方案。农村居民建造住宅，只要经乡镇政府审核，并经县级政府批准后，就算没有宅基地证，建房证也不能认定为违章建筑。

　　3、无证房产拆迁补偿考虑因素

　　可以考虑建造的时间、当时的立法状况、当时执法机关是否存在不作为等因素综合制定无证房屋的征收补偿方案。

　　①严重违反城乡规划及土地管理法或明知已经发布征收公告或者即将被征收而恶意抢建的房屋可以不予补偿。但无论被征收人的房屋是否属于违建，对被征收人的土地使用权都应给予公平、合理的补偿。

　　②房屋建造的时候是合法的，但没有合法产权证明，是由于不可归咎于其自身的历史遗留问题造成的，且如果被拆迁人在上述房屋内已长期生活居住，应当得到合法补偿安置。

　　4、无证房可以获得全额补偿的情况

　　1、历史存留的房屋。法律上有法不溯及以往原则，这是我国法律制度基本原则之一，也可扩充至行政时效原则。一些建筑形成于70年代，或是更早至五六十年代，在当时很少的手续就可建成，如果用现在法律要求分析可以归为违章建筑，这显然不行，所以，必须结合建筑物形成时法律规定确定合法与非法。

　　2、农村的房屋和城市中的农建房。最开始农村建房管理较松，对产权这方面也没有管理到位，因此农村有很多无证房。无证房屋不等于违章建筑，只要是依法建造的房屋，即使没有产权证明，在拆迁的时候依旧可以拿到全额补偿。

　　因此，拆迁律师提示大家，无证房屋就算被认定为违章建筑也需要补偿。经相关部门调查认定为违法建筑的违法部分不予补偿。对于合法部分，应当给予等价的补偿。本该属于我们的土地和建筑材料我们仍有寻求补偿的权利。

二、北京城市房屋拆迁律师谈签订补偿安置协议后，征收方迟迟不愿意支付补偿款怎么办？

　　想必大家都知道，无论是房屋征收，还是土地征收，都一定要与被征收人就补偿事宜进行协商，并达成一致意见之后，将所有协商好的的事项白纸黑字的明确在书面上，然后双方在拆迁补偿安置协议上签上自己的名字，拆迁协议一旦签订，也就是被征收人自己签上他的名字，并摁上手印，征收方盖上他们相关部门的公章，那么该协议就马上产生了法律效力。

　　一旦所签协议产生法律效力，那么，无论是被征收人还是征收方（无论是什么样身份的人），都要依法按照拆迁协议中约定的事项，履行自己的义务，如按照协议中约定的支付被征收人拆迁补偿，被征收人也应当要按照协议中约定的时间完成搬迁。

　　但是近日，陕西省的张某却遇到了这样的情况，其在2017年建有合法房屋，2023年当地因规划需要在其房屋所占用土地周边建设高速公路，所以其的房屋也因此被征收。修路建设高速公路张某是非常乐意的，在张某看来，只有道路修通了，那么，老百姓以后的生活也才能越来越好。所以，张某非常支持此次土地征收工作。

　　在征收前期，其不仅非常配合相关部门的相关调查工作，而且在拆迁谈判期间，虽然也有不符合自己心意的情况，但经过几番沟通，拆迁补偿也算是谈妥了，后来其非常爽快地与征收方签订了补偿安置协议。协议中约定，征收方需要在三个月内支付全部的征地拆迁补偿款，被征收人需要在支付完征地拆迁补偿之后马上搬出房屋，交出土地。

　　然而让张某等人没有想到的是，征收方在与张某等人签订补偿安置协议之后，并没有在约定的期限内支付具体的补偿款，因此，在支付补偿款期限届满之后，张某等人多次去找相关部门索要补偿，但都无疾而终，而且还有意想以没有钱等各种理由拒绝支付补偿款，并要求张某等人在一个星期内搬出房屋，交出土地。

　　事实上，实践中类似于张某等人遇到的这种情况非常多，那么，在土地征收或是房屋征收中，如果遇到签订补偿安置协议后，征收方以各种理由耍赖不给予自己拆迁补偿时，作为被征收人要怎么去做呢？下面北京圣运律师就结合自己的办案经验来告诉大家。

　　一、未拿到补偿款，即使签了拆迁协议，也不要搬出房屋

　　按理来说，在签订补偿安置协议之后，相关部门应当要及时地落实征地补偿款，或是其他的房屋拆迁补偿款，这在《土地管理法实施条例》等相关的法律法规中都有明确规定。根据《土地管理法实施条例》中的规定，申请征收土地的县级以上地方人民政府应当及时落实土地补偿费、安置补助费、农村村民住宅以及其他地上附着物和青苗等的补偿费用、社会保障费用等，并保证足额到位，专款专用。有关费用未足额到位的，不得批准征收土地。

　　及时支付具体的补偿款是打开征收大门的前提条件之一，从土地管理法实施条例中我们可以看到，在具体的补偿款没有到位之前，即使相关部门申请征地，可能也很难获得批准。所以，北京圣运律师在这里提醒大家，在签订补偿安置协议之后，如果征收方迟迟不愿意按照协议中约定的支付补偿款，那么，建议被征收人一定不要在此时搬空房屋，交出土地，即使遇到相关部门以各种理由强迫被征收人搬迁，也一定要坚守阵地。

　　因为从实践过程中来看，只要被征收人搬迁，将房屋腾空，交给征收方，那么征收方马上就会组织人员拆除房屋，一旦房屋被拆除，即使已经与征收方签订了补偿安置协议，那么也会对被征收人非常地不利，我们就失去了唯一争取补偿的筹码，尤其是在被征收人手里还没有拆迁协议原件的情况下。

　　因此，大家一定要牢记，无论有没有签订补偿安置协议，只要补偿没有给到位，被征收人都不要急着从被征收房屋内搬出去，一定要守住房屋，只有房屋，那么我们的拆迁补偿才有可能会一分不少的拿到。

　　二、马上收集相关的证据材料

　　另外就是收集相关的证据材料，如果相关部门没有按照协议中约定的支付被征收人具体的补偿款，那么，被征收人就需要马上提高警惕，开始收集对自己有利的证据，包括相关部门下发的一些文件，如土地征收预公告、补偿安置方案，当时对土地现状、房屋现状进行调查时的登记表等等。

　　当然了，还要有拆迁协议原件，如果手里有拆迁协议原件的话，那么一定要保存好，如果手里没有拆迁协议，拆迁协议在签完之后，被征收方以拿回去要盖章拿走了，那么，被征收人要想维护自己的权益，那就必须要通过政府信息公开程序，依法获取拆迁协议，这是一份很重要的证据，如果手里没有拆迁协议原件，那必然会给我们的维权带来一定的困难。

　　这里北京圣运律师要额外提醒大家一句，如果当初在签订补偿安置协议时，征收方想将已经签订好的协议全部的拿走，被征收人一定要让他们录下一个小视频，或是对拆迁协议拍照，对签约过程录像，这样即使日后征收方悔约，我们也有强有力的证据来证明。

　　总之一句话，在征收方毁约之后，广大被征收人一定要收集相关的证据，以防日后出现纠纷，自己无法提供对自己有利的材料。

　　三、提起行政诉讼，要求他们承担违约责任

　　最后就是，如若相关部门违约没有按时支付补偿款，甚至毁约等，那么，被征收人一定要尽快咨询专业律师，然后在专业律师的帮助下，向人民法院提起行政诉讼，要求他们承担违约责任，并要求他们继承履行补偿职责，这是被征收人的权利。

　　根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十八条规定，被告不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议的，人民法院判决被告承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任。

　　总之，北京圣运律师最后想要告诉大家，征地拆迁关系着被征收人的切身利益，一旦在此过程中遇到自己无法解决的问题，或是非常棘手的问题，一定要多留个心眼，该收集证据时要收集证据，该咨询专业律师时一定要咨询专业律师，切勿与征收方打持久冷战，这样是很不利于自己的，避免错过最后一道维护自己权益的期限，也就是向人民法院提起行政诉讼的期限。

三、北京专业拆迁律师谈怎么知道自己家会不会被征地拆迁？

　　想必大家都知道，拆迁会带来巨大的利益，尤其是很多年前，让不少老百姓享受到了拆迁带来的福利，不仅住进了新房，改善了居住环境，而且还享受到了额外的补贴和补偿。而近几年，虽然征地拆迁项目不再像此前那般红火，但是征地拆迁却一直没有停下过脚步，因为一个城市想要发展，就必须要进行有必要的建设，比如修路、扩宽道路、修建高铁以及一些其他基建建设项目等，因此，在今后一段时间，这些因公共利益展开的征地拆迁会一如既往的大力推进。

　　也就是说，今后仍然会有老百姓遇上征地拆迁。那么怎么才能知道自己家有可能会拆迁或是在不在拆迁范围内呢？

　　生活中，总有一些人看着自家亲戚或是朋友、邻居遇上了拆迁就会非常眼红，也希望自己家能赶快拆迁，这样就可以有一笔不错的拆迁补偿款或是安置房了。近日，就有这样的网友咨询律师说，他们家附近的村庄因项目建设都拆迁了，自己家是不是也意味着快要被拆迁了呀。

　　但其实，拆不拆迁老百姓说了不算，也不是附近村庄拆迁了，自己所在的村庄就一定会拆迁。征地拆迁涉及巨大的利益，所以启动一个征地拆迁项目可能要花很长的一段时间去筹备。

　　也就是说，征地拆迁并非大家想象的那样简单，由于其工程浩大，涉及面广，人民群众多，所以相关部门在启动征收之前，通常会花费好长时间来规划，而且还在看此地是否有利于发展建设的，并非一蹴而就。

　　一般来说，如果因公共利益的需要，比如由政府组织实施的能源、交通、水利、通信、邮政等基础设施建设、由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、生态环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社区综合服务、社会福利、市政公用、优抚安置、英烈保护等公共事业建设、由政府组织实施的扶贫搬迁、保障性安居工程的建设以及由县级以上地方人民政府组织实施的成片开发建设的等等，相关部门在征收老百姓土地或是房屋之前，首先会先确定征收范围，确定好征收范围之后，那么才可能进行下面的征收工作。

　　所以要想知道自己家会不会被拆迁，那么就需要提前了解自己家在没有在拆迁范围中，如果在那说明会被拆迁，当然了即使现在不拆，以后拆迁的机会也会非常大。

　　那么如何才能知道自家有没有在拆迁范围内呢？

　　事实上，在确定好征收范围之后，相关部门需要按照《土地管理法》、《土地管理法实施条例》等政策法规中的规定，依法在征收范围内采取广大被征收人最容易知晓的方式发布土地征收预公告，告知大家具体的征收事项。

　　根据《土地管理法实施条例》中的规定，土地征收预公告应当包括征收范围、征收目的、开展土地现状调查的安排等内容。公告时间不能少于十个工作日。

　　所以，在不知道自己家会不会被拆迁时，可以先看一下村庄内有没有相关的土地征收预公告等之类的文件，比如村庄口以及村民经常聚集的一些地方等，如果没有，那说明可能暂时不会被拆迁。

　　当然了，有的地方拆迁可能不会采取有利于大家知晓的方式发布土地征收预公告、补偿安置方案等这样的文件，可能会以网络的形式公告大家，所以，在村庄内要是没有看见，那么建议大家可以从当地相关部门的网站上查询，也可以从“全国征地信息共享平台”上进行查询，后者只要输入省份、城市及地区以及项目位置便可以查询到。

　　如果没有相应的征地批复文件，那说明此地方并没有征地拆迁项目，自己家可能也不会被征地拆迁。

　　不过，实践中还会存在这样一种情况，从网上没有查询到此地有征收，即没有看到征地批复文件，但是实际已经有人占用了土地并启动了拆迁项目，对于这种行为，很明显是未批先占、未批先建的违法行为。此时，为了保障自己的合法权益不被侵害，村民可以及时地向上一级有关部门举报。

　　总之，北京圣运律师需要告诉大家的是，想要知道自己家有没有拆迁，主要是通过土地征收预公告、征地公告等来知晓。一旦遇上了征地拆迁，那么建议大家能积极地参与到其中，而对于补偿不合理等问题，也一定要及时地咨询律师。

四、宅基地拆迁，除了这几项补偿之外，这两大补偿也不能少！

　　2020年已经过去一半，但从今年的征收状况来看，可能应此前发布的文件以及今年实施的相关政策文件中的要求，农村土地、房屋征收范围在实践过程中有所减小，不过这并不意着土地征收、农村房屋拆迁从此就消失。而且，也并未受今年疫情的影响，土地征收、农村拆迁仍然占有很大的比例。

　　虽然征收范围有所减小，但是农村村民在征收过程中遇到的问题并没有因此而减少。近日，湖北的一位当事人就咨询北京圣运律师说，自己家的地和宅基地被政府给征收了，说是要修路，现在已经贴出了征地公告，但是没有看到安置补偿方案，也不知道是怎么补偿的。

　　农村土地征收和房屋拆迁关系着被征地农民的权益，所以被征收人在得知要征收时，一定要对相关的法律法规有所了解，才能不在征收过程中有所损失。关于农村宅基地和土地被征收的补偿标准，我们结合《土地管理法》中的规定来说一下。

　　土地的补偿标准

　　《土地管理法》第48条规定，征收土地应当依法及时足额支付土地补偿费、安置补助费及农村村民住宅费、其他地上附着物和青苗的补偿费用等。

　　土地的补偿和安置补助费的补偿标准则是按照征地区片综合地价来确定。需要注意的是，制定区片综合地价需要考虑到土地的原用途、土地产值以及土地区位、经济社会发展水平等因素，每三年需要调整一次或是重新公布一次。

　　地上附着物和青苗补助费的补偿标准，在《土地管理法》中并没有具体的规定，只规定是由省、自治区、直辖市制定。

　　农村房屋拆迁的补偿标准

　　如果在征收过程中，涉及到农村村民宅基地上的房子，那么一般则是采取以下三种补偿方式进行补偿：（1）重新安排宅基地建房；（2）提供安置房；（3）货币补偿。

　　安排宅基地建房：这种补偿方式就是需要征收方为被征收人安排宅基地用于建房。

　　提供安置房：征收方提供给被征收人的安置房必须要根据实际合法房屋的面积差不多，也就说是要按照1：1的比例来进行置换。

　　货币补偿：房屋拆迁补偿价由宅基地区位补偿价、被拆迁房屋重置成新价构成。计算公式为：房屋拆迁补偿=宅基地区位补偿价×宅基地面积+被拆迁房屋重置成新价；宅基地区位补偿价=(当地普通住宅指导价-房屋重置成新均价)×户均安置面积÷户均宅基地面积；房屋重置成新价格＝房屋重置价格×(1-已使用年数÷耐用年限)。

　　但被收村民需要注意的是，被征收人虽然是有选择补偿方式的权利，但选择权也会受到一定的限制，一种是如果拆迁并非因公共利益，而是商业拆迁的话，那么则就没有产权置换这一说，也就是说，被征收村民只能选择货币补偿了，至于能给多少的拆迁补偿，则就需要与拆迁方进行商谈了。另外一种是，被征收人与房屋承租人如果达不成协议，那么，此时就只能选择产权置换了。

　　一般情况下，实践中的征收基本都是因公共利益。《土地管理法》第45条规定，为了公共利益的需要，有下列情形之一，确需征收农民集体所有的土地的，可以依法实施征收：

　　（一）军事和外交需要用地的；

　　（二）由政府组织实施的能源、交通、水利、通信、邮政等基础设施建设需要用地的；

　　（三）由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、生态环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社区综合服务、社会福利、市政公用、优抚安置、英烈保护等公共事业需要用地的；

　　（四）由政府组织实施的扶贫搬迁、保障性安居工程建设需要用地的；

　　（五）在土地利用总体规划确定的城镇建设用地范围内，经省级以上人民政府批准由县级以上地方人民政府组织实施的成片开发建设需要用地的；

　　（六）法律规定为公共利益需要可以征收农民集体所有的土地的其他情形。

　　农村征地拆迁的补偿原则

　　当然，除了公益性质的拆迁，商业拆迁也是有的，但比较的少。不过，虽说因公共利益可以征收土地，但是要依法按照上面所说的补偿标准进行补偿，且也要遵守补偿的原则，一是“补偿应当要公平、合理”，二是“保障被征地农民原有生活水平不降低、长远生计有保障”。

　　在这里北京圣运律师要提醒广大被征收村民，农村征地拆迁“合理”标准与城区房屋征收拆迁的标准还是有点区别的。一般来说，农村房屋拆迁突出的是被征收人拆迁后居住水平生活水平不降低，而城区房屋拆迁则是被征收房屋的价值不得低于市场价。

　　另外大家还需要了解的是，实践中，城区房屋拆迁基本都是按照面积来补偿的，但是农村宅基地拆迁，多地都是按人口数量来进行补偿的。所以，被征收人在审查征收补偿是否合理时，就需要从“拆迁后的生活水平与原有生活水平是否保持一致”这一条上来看，且也是咱被征收人首要确定补偿是否“合理”的标准。

　　若被征收村民在主观上觉得征收方给予自己的补偿会让自己的生活水平远远不如拆迁之前，那么就要及时的咨询专业律师了，在法律规定的期限内让律师依法找出征收方的违法点，然而，以此来维护自己的权益。

　　社会保障费用须落实

　　另外，给予被征收人的补偿还要包括社会保障费用。

　　被征地农民的社会保障费在征地拆迁中是最容易被忽略的一项。结合最高院的裁判，县级人民政府负有落实被征地农民社会保障的法定职责，其负责本地被征地农民社会保障的组织实施和社会保障各项资金的落实工作，应履行主体责任，责令相关部门积极作为，将保障被征收人合法权益的政策落实到位，切实维护被征收人的合法权益。

　　从上述裁判中来看，对于符合条件的，必须要对被征收人进行补偿。比如《辽宁省被征地农民社会保障暂行办法》第五条规定，符合条件的被征地农民，男年满45周岁、女年满40周岁以上的，应全部纳入养老保障范围，其他人员是否纳入养老保障范围，需征得农民本人同意。第九条规定，被征地农民养老保障统筹账户资金，以被征地农民所需养老保障资金总额为基数，按照不低于30%的比例，由政府从土地出让金净收益中提取。

　　院落也应给予合理的补偿

　　最高院曾在《最高人民法院关于征收国有土地上房屋时是否应当对被征收人未经登记的空地和院落予以补偿的答复》（2012）行他字第16号中明确指出：国有土地上房屋征收补偿中，应将当事人合法享有国有土地使用权的院落、空地面积纳入评估范围，按照征收时的房地产市场价格，一并予以征收补偿。该项答复可以直接作为被征收人主张对院落、空地等土地享受补偿的法律依据。

　　所以，无论是土地征收、房屋征收还是被依法收回宅基地使用权，都必须要依法给予被拆迁人院落、空地、院墙、地上附着物的补偿。

五、最高法会议纪要谈行政复议机关行使复议撤销权应当充分说明理由

　　◈案情摘要

　　2006年1月16日，H省国土厅向丙公司颁发《采矿许可证》，开采矿种为“锡矿、钨、砷”，之后矿山与Z集团合作成立乙公司，2010年11月和2011年10月，乙公司在某部办理了采矿许可延续登记手续，采矿证的有效期为2011年10月7日" 至2012年10月7日。2006年3月24日，B市国土局颁发《采' 矿许可证》，开采矿种为“铅矿、锌、银”，有效期限为2006年4 月至2011年3月，之后矿山登记成立甲公司作为新的釆矿权人；经延续和变更登记，甲公司采矿证的有效期为2011年9月1日至2014年9月1日。因在采矿许可证有效期内无法解决重叠问题，乙公司于2012年11月向某部申请行政复议，请求撤销甲公司取得的《采矿许可证》。2014年7月14日，某部作出行政复议决定，撤销H省国土厅向甲公司颁发的《采矿许可证》。甲公司不服提起行政诉讼。

　　◈法律问题

　　复议机关作出复议决定时应履行何种程度的说明理由义务?

　　◈不同观点

　　甲说：一般说明义务说

　　B市国土局于2006年作岀的许可行为与H省国土厅于2011 年作出的许可行为，均违反了垂直投影重叠的禁止性规定，属于违法的行政行为，案涉行政复议决定撤销H省国土厅于2011年作出的许可行为并无不当。

　　乙说：详细说明义务说

　　规范性文件对违法重叠的认定规定不明，仅依据矿区范围内存在垂直投影重叠的事实即认定行政许可存在违法重叠，事实证据不足。案涉行政复议决定撤销H省国土厅于2011年作岀的许可行为，事实和法律依据均不充分。

　　◈法官会议意见

　　采乙说：行政机关行使自由裁量权，应当在行政决定中说明理由。行政复议决定是复议机关居中行使准司法权进行的裁决，也是行使上级行政机关专业判断权的行政行为，人民法院对行政复议决定的判断、裁量及理由说明，应当给予充分尊重。与此相对应，行政复议决定和复议卷宗也应当依法说明行为作出的理由，以此表明复议机关已经全面客观地查清了事实，综合衡量了与案情相关的全部因素，而非轻率或者武断地作出决定。复议机关对违法的行政行为，可以作出撤销、变更或者确认违法等行政复议决定。因此,复议机关应当审慎选择适用复议决定的种类，权衡撤销对法秩序的维护与对权利人合法权益造成损害的程度以及采取补救措施的成本等诸相关因素。在对重叠问题有多种处理方式、有多种复议决定结论可供选择的情况下，复议机关未履行充分说明理由义务，也未提供有关撤销的必要性和紧迫性的相应证据，依法应予纠正。

　　◈意见阐述

　　本案通过对行政复议撤销之再撤销，对关涉行政裁量权行使的诸多行政法理论予以回应。例如，对于行政行为公定力理论, 判决既承认行政机关对行政专门事项具有首次判断权和裁量决定权，承认行政机关首次判断对其自身和其他行政机关后续行政行为的约束，同时也将这种存续力范围拓展到行政复议和司法审备过程当中；对于行政行为违法性继承理论，判决承认复议机关对前续行政行为合法性审查的必要性，并在行政行为无效这一 “最低限度”内，将前续行政行为的违法性与后续行政行为的合法性审査相“嫁接”；对于信赖保护原则，判决将行政行为作出时是否满足适当性、必要性和最小负担性，视为是否侵犯行政相对人信赖利益的技术性工具。其中最值得关注的是，判决指出了行政复议决定的法律性质以及复议机关的理由说明义务。判决既将行政复议视作行政行为，认为行政复议机关作出行政复议决定这一行政行为，可以适度体现“有错必纠”，以加强行政系统内部意级监督和专业监督；也将行政复议决定视为居中裁决的准司法行为，行政复议机关行使撤销权，也要像人民法院作岀裁判那样充分说明理由。

　　一、行政复议决定的双重法律属性与司法谦抑

　　如何看待行政复议决定的法律性质，决定了行政诉讼对行政复议决定审查的广度和深度。在行政复议机关是否要做被告的问题上，司法部2020年11月24日公布的《行政复议法（修订）（征求意见稿）》第十条规定：“公民、法人或者其他组织对行政复议决定不服的，应当就原行政行为向人民法院提起行政诉讼，但是法律规定行政复议决定为最终裁决的除外。”这一规定的理论基础在于：整个行政复议制度在性质定位上应当是为了解决行政纠纷，复议机关在行政复议制度中扮演的是中立裁决的角色，在行政复议过程中，复议机关没有自己的诉求，也不代表其自身利益，其立场和角色应当是超然的。被起诉的复议改变决定，就好比上诉案件中一审法院的裁判。一审法院即使改变了行政行为，也不能以一审法院为被告，而只能起诉原行政行为。对此，《司法部关于〈中华人民共和国行政复议法（修订）（征求意见稿）〉的说明》中指岀：“为充分体现行政复议居中化解行政争议的定位，规定申请人对复议决定不服的，应当就原行政行为向法院起诉。”原国务院法制办政府法制协调司青峰司长曾指出：“行政复议是解决行政争议的一种救济制度，其性质决定了行政复议机关在行政复议活动中发挥的居中裁判功能，带有准司法性质,直接将行政复议机关的行为纳入法院司法审查的做法，忽视了行政复议行为与行政诉讼行为同样具有居中裁判的本质属性，造成‘拉架的挨打’，与法理不符。”

　　但是，上述观点忽略了《行政复议法》与《行政诉讼法》的协调关系，否定了2014年《行政诉讼法》的改革成果。1989年《行政诉讼法》立法时，我国就确定了行政复议机关改变原行政行为时的被告资格，1990年颁布的《行政复议条例》和1999年颁布的《行政复议法》均未触及行政复议机关的被告问题；2014年《行政诉讼法》修改时，对行政复议机关的被告资格问题就经历过一场严肃的讨论，《行政诉讼法》最终创制了“行政复议维持双被告”制度，“当时的社会大众和人大代表强烈要求复议机关当被告，并且法院也认为复议机关当被告有助于解决纠纷”。

　　基于行政复议机关的行政机关性质以及行政一体原则，行政复议制度首先是侧重于行政机关内部的层级监督制度，行使着上级行政机关的专业判断权，行政复议决定具有行政决定性质。同时，行政复议权还是如同法院那样居中裁断法律争议的一种权力行使样态，行政复议裁断的法律争议可以是民事的，如土地权属争议；也可以是行政的，如本案采矿行政许可争议，行政复议决定具有准司法性。“行政复议属于由行政权主导的争议纠纷解决机制，复议机构在审理案件之时，应当较法院更为积极主动。” “行政复议的最大优势在于，复议机构具有主动、全面查明案件事实的层级优势和专业优势，可为直接调整行政实体法律关系创造条件。在被申请人未能尽到举证责任时，不能简单因为事实不清将行政行为一撤了之，而应主动釆取必要调查措施查明案件事实，避免再次启动行政执法程序，实现争议的实质终结。”考虑到行政处分的专门性、复杂性及技术性，对何项证据应予调查、何种对象应付检验、哪一处所及有关物体应实施勘验，应由复议机关视案情决定，不受申请人主张的拘束，复议机关如认为有调查必要，可以自行组织调查后对案件所涉实体法律关系作出复议决定，而无须交由原行政机关重新调查，即复议机关具有独立充分的案件调查权和事实认定权。在“准司法性”的基础上, 还应认可行政复议的“准一审性”，即类似于一审法院审理和裁判的效力。当事人在复议中提岀主张、提供证据等复议行为，在后续的行政诉讼阶段同样具有拘束效力，人民法院则坚持“卷宗审查主义”，主要针对行政卷宗和复议卷宗已经涉及和记载的事项进行审理。本案判决坚持行政复议决定的行政性和准司法性双重性质的观点，即基于行政复议决定的行政性，应当坚持司法最终原则，认为行政复议决定具有可司法审查性；同时，基于对行政复议决定的准司法权和专业判断权，以及法院基于专业限制形成的谦抑性，法院应当保持必要的谦抑，对复议机关的判断和裁量保有尊重。对此，判决指出，行政复议决定是复议机关居中行使准司法权进行的裁决，且行使着上级行政机关专业判断权，人民法院对行政复议决定的判断、裁量及理由说明，应当给予充分尊重。

　　二、法院司法审查的基础与行政行为说明理由的方式

　　行政复议机关的准司法权不是最终裁判权，专业判断权也不是专断权，被法院“充分尊重”的行政复议决定也须接受司法审查。本案中对被诉复议决定的合法性审查，主要是通过对复议决定是否履行了充分的说明理由义务进行的。“行政复议决定说明理由的义务有三方面重要价值：一是在相对人方面，为增强行政复议决定的说服力；二是在行政机关方面，有助于有效控制行政裁量权；三是在司法机关方面，有助于法院有效地审查和评价复议决定的合法性。”理由是将特定事实带入某一法律要件作出决定的原因说明, 理由与决定应当具有同时性和一体性。“行政行为说明理由是指,行政主体在作出对行政相对人不利的行政行为时，除法律有特别规定外，必须向行政相对人说明作出行政行为的事实因素、法律依据以及自由裁量时考虑的政策、公益等因素。”说明理由是公权力机关对其作出的决定或裁决进行正当性证明的逻辑过程，它和自然正义、正当期待及公正等原则相关联，反映着正当程序的价值追求。在行政处罚、行政许可、行政强制、信息公开等领域均已存在说明理由的义务规定。例如，《行政处罚法》第四十四条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人拟作出的行政处罚内容及事实、理由、依据，并告知当事人依法享有的陈述、申辩、要求听证等权利。”《行政强制法》第二十七条第二款规定：“行政强制执行决定书应当载明强制执行的理由和依据。”与私人基于自治原则而可自由活动不同，行政机关根据法治行政原理，至少应在侵害行政中具备理由方可行动，这就是所谓“无理由则无行政行为”原则。欠缺理由说明可能导致行政决定无效或者被撤销。

　　关于说明理由的内容，学理通说认为包含行政行为的合法性理由和正当性理由两个方面。基于司法审查的限度而言，前者主要针对羁束行政合法的理由，如事实认定、职权依据、法律适用等方面。后者主要针对裁量行政合法以及对不确定法律概念行政解释正当性的理由。一般认为，裁量理由应当包含裁量权法律根据的规定内容，裁量决定的性质及内容，以及裁量决定的原因事实等。

　　关于说明理由的方式，法国1987年出台的《关于行政行为说明理由的通知》，针对说明理由问题提出指导意见。第一，应当以书面形式说明理由，并且清楚、准确，禁止仅仅引用条文。第二，原则上禁止通过引证来说明理由，禁止仅仅说根据某一意见、建议、报告等来说明理由，必须将报告等所示理由作为自己的理由来说明。第三，说明理由必须简洁完整，如果存在多个确凿的理由，应陈述全部理由。如果多个理由之间存在逻辑关系，不可遗漏理由之间的必要因素。第四，说明理由必须符合案件的情况，禁止用格式文字说明理由。本案判决强调了书面决定和卷宗记载两种说明理由的方式。书面决定为司法审查提供了可审查的对象，而卷宗记载则为司法审査书面决定提供了材料。“案卷排他原则的法律意义在于，在行政行为作岀之后，与之相对应的案卷自动封闭，行政机关原则上不得再添加用于支撑已经作出的行政行为说理的材料。无论是书面决定还是卷宗记载，都对支撑行政行为说理的材料产生一种封冻功能，它们为法院提供了一个固定化的审查范围。”

　　当然，给出理由仅仅是说明理由的第一步，更重要的是该结论是否获得了充足理由的支持。通过审查行政机关在理由说明中的相关考虑，法院得以判断说理的前提是否成立，在推理的过程中对逻辑规则的运用是否存在矛盾。最高人民法院在本案中将未说明理由的行政行为视为轻率的决定以及司法审查行使撤销权的依据。判决指岀，行政机关行使自由裁量权的，应当在行政决定中说明理由；行政复议决定和复议卷宗也应当依法说明理由，以此表明复议机关已经全面客观地查清了事实，综合衡量了与案情相关的全部因素，而非轻率或者武断地作出决定，只有借助书面决定和卷宗记载的理由说明，人民法院才能知晓决定考虑了哪些相关因素以及是否考虑了不相关因素，才能有效地审查和评价决定的合法性；不说明裁量过程和没有充分说明理由的决定，既不能说服行政相对人，也难以有效控制行政裁量权，还会给嗣后司法审查带来障碍。

　　三、未履行说明理由义务与行政复议行为违法

　　“在’法适用一法裁判’这一框架中，要求行政机关作出行政行为时说明理由，一方面是用程序性机制强制行政机关在多方面考虑之后理性地作出行政行为，另一方面也是出于行政”为‘以理服人’而不是‘以力压人’的需要。”就行政复议决定而言，现行《行政复议法》第二十八条第一款第三项规定了五种违法情形，即“具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：1.主要事实不清、证据不足的；2.适用依据错误的；3.违反法定程序的；4.超越或者滥用职权的；5.具体行政行为明显不当的”。这一规定表明，行政复议机关决定撤销（部分撤销）、变更或者确认行政行为违法的，应当同时列明被申请复议的行政行为违法的具体情形，而非仅概括指出“撤销、变更或者确认该具体行政行为违法”。这意味着，就法律适用依据而言，行政复议机关的说明理由义务除了要列岀所适用的法律，还要彻底列明所适用法律的具体情形；或者说，当行政机关对具体法律适用享有裁量决定适用的权限时，应当说明决定裁量的具体理由，而这又不可避免关涉到对不确定法律概念的行政解释和说明义务。否则，从行政诉讼事后审查的角度来看，由于复议决定难以体现复议机关撤销原行政行为的具体考量因素，人民法院在行政诉讼中也就难以开展细致、有针对性和具体的司法审查。

　　《行政诉讼法》从“解决行政争议”这一立法目的岀发，基于不同的行政诉讼类型，完善了相应行政诉讼的判决类型，逐步实现行政诉讼制度精细化的发展道路。基于两法衔接的角度，以及为了更充分发挥“行政复议解决行政争议主渠道”作用，在《行政复议法》未作出相应调整前，行政复议机关作岀行政复议决定，撤销、变更或者确认行政行为违法的，也应当结合《行政诉讼法》的规定，更为精细化地处理。这意味着，《行政诉讼法》的修改和相应的类型化判决，对行政复议机关适用《行政复议法》具有牵引作用。同时，基于行政复议决定类型的法定化，行政复议机关需更多着墨于作出行政复议决定的理由，通过细致的理由说明，形成、变更或者解除相应的行政实体法律关系，更为彻底地解决行政争议。基于行政诉讼的角度，说明理由制度体现了行政诉讼对行政复议机关行使行政复议（撤销）权的程序控制，构成了司法审查的基础。法院对法律理由的审查包括法律依据的具备性、完整性与准确性，因此，行政复议决定整体上未说明理由、说理过于简单或者未充分说明具体理由，都可能因构成司法审查的障碍而被视为未充分履行说明理由义务。

　　基于行政复议的角度，行政复议的理由说明构成了行政复议自身合法、正当的来源。根据行政复议的复杂性、对公共利益及相对人权益的影响程度、行政复议行为以及原行政行为的裁量余地大小，行政复议机关的说明理由义务应有梯度上的区分。最高人民法院在判决中表达了对行政复议机关作为上级行政机关行使“专业判断权”以及对原行政行为是否合法行使“准司法权”的必要尊重，同时构建了享有这两项权力的基础规范——充分说明理由。复议机关作出专业判断，应当体现在行政过程中，表达在纸面上，而非停留在主观判断层面，将真实的考量依据及思维过程“隐而不显”。行政复议机关有多种选择、可能存在多种结论的情况下，更应充分说明理由。如果人民法院在行政复议决定中难以査找复议机关行使“专业判断权” “准司法权”的具体理由，那么，复议机关仍可能被认为是作出了一个轻率的复议决定。判决指出，被诉复议决定援引《行政复议法》第二十八条第一款第三项作为法律依据时，未明确具体适用该项五种违法情形的具体类型，更未阐明具体理由, 给当事人依法维权和人民法院合法性审查造成障碍，构成适用法律不当。

　　四、关于“说明理由”的说明理由

　　通过说明理由制度这一程序性“竞争控制模式”，法院获得了介入行政裁量、挑战行政判断的有效“武器”。细酌裁判理由, 除对行政复议机关的说明理由义务阐述颇多以外，判决也指出了撤销被申请复议行政许可行为的限制性考量因素，而这构成了撤销案涉行政复议决定的实质性理由。这一理由亦可视为再审判决给出的理由说明，对行政复议机关和原行政机关同样具有拘束效力。这意味着，行政机关对案涉行政许可的合法性判断，需认真对待判决给岀的理由，除非出现新的事实和法律，需要在公共利益与私人利益之间重新作出权衡。否则，行政机关不能逾越再审判决给岀的实质性判断。因此，从说明理由制度这一角度，法院的裁判理由同时也构成行政机关重新作出行政行为，或者作岀相关联行政行为的强的限制性考量因素，行政机关后续作出与之实质相悖的行政决定，需负担更重的说明理由义务。

　　就本案而言，在审查被申请行政复议的2011年釆矿许可时，也要将2006年采矿许可纳入审查范围。H省国土厅2011年行政许可是对B市国土局2006年行政许可的承继和延续，对2011年行政许可的合法性审查，必然延及对2006年行政许可甚至采矿权设立行为、拍卖岀让行为的合法性评价。但是，对2006年行政许可合法性的审查，与对2011年行政许可合法性的审查，审查标准应当有所不同，只有在2006年行政许可存在重大明显违法或者存在显而易见的违法且无法补正的情况下，才可能影响 2011年行政许可的合法性，而不是前续行政行为的违法性，概无例外都要由后续行政行为所继承。对于期限届满的行政许可，行政许可机关在延续许可时，既要考虑原许可行为的适法性，也要考虑法律规范变化对是否延续的影响，以及基于公共利益的需要是否能够延续许可。即便前续行政许可存在违法，行政机关在决定不予延续许可时，仍要考虑公共利益和情势变更等客观因素，而不能纯粹以前续行政许可行为违法而不予延续。首次许可存在瑕疵或者违法的，基于对行政相对人信赖利益的保护，许可机关应审慎行使不予延续职权。行政复议机关或者人民法院对行政许可机关的裁量权审查时，也要尊重首次行政许可对自身裁量权的限缩。

　　在本案中，虽然B市国土局以自己名义作出2006年许可行为，系违反了国家有关应当由省级国土资源部门审批发证并不得再行授权的规定。但是，对于H省国土厅将审批发证权限违法下放至市级国土资源部门的法律责任，不应全部由行政许可相对方的甲公司承担。甲公司通过采矿权公开挂牌拍卖岀让、签订采矿权出让合同、缴纳采矿权价款、办理相关行政许可手续等法定程序，依法取得案涉采矿权及相应其他权利，甲公司合法的机产资源权益，应当受到法律保护。B市国土局颁发2006年釆矿许可于2011年到期后，延续许可的审批主体已经由B市国土局变更为H省国土厅，并由H省国土厅以自己的名义颁发了 2011年采矿许可。因此，2006年行政许可行为虽然存在越权情形，但该瑕疵已经得到2011年行政许可行为治愈，不构成违法性继承。对此，再审判决指出，坚持依法行政和有错必纠是法治的基本要求，但法治并不要求硬性地、概无例外地撤销已经存续的、存在瑕疵甚至是违法情形的行政行为，而是要求根据不同情况作出不同处理。颁发采矿许可证属于典型的许可类授益性行政行为，撤销釆矿许可必须考虑被许可人的信赖利益保护，衡量撤销许可对国家、他人和权利人造成的利益损失大小问题。确需撤销的还应当坚持比例原则，衡量全部撤销与部分撤销的关系问题。行政复议机关对违法的行政许可行为可以作出撤销、变更或者确认违法等行政复议决定，而复议机关应当审慎选择适用复议决定的种类，权衡撤销对法秩序的维护与撤销对权利人合法权益造成损害的程度以及采取补救措施的成本等诸相关因素；认为撤销存在不符合公共利益等情形时，可以决定不予撤销而选择确认违法等复议结果；确需撤销的，还需指明因撤销许可给被许可人造成的损失如何给予以及给予何种程度的补偿或者赔偿问题。如此，方能构成一个合法的撤销决定。

　　来源：《最高人民法院行政审判庭法官会议纪要（第一辑）》、我爱行政法、鲁法行谈