征收拆迁五大热点问题，你不可不知！，征地拆迁方面的问题:今日土地征收拆迁话题-圣运律师事务所

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征收拆迁五大热点问题，你不可不知！，征地拆迁方面的问题

更新时间:2025-05-05 00:39 发布:2024-09-14 17:38 文章来源：北京圣运律师事务所

文章简介：征收拆迁五大热点问题，你不可不知！,随着我国城乡一体化进程的加快，各地征收拆迁任务日益繁重，相关诉讼日益增多，处理难度日益加大，如何解决这些官民矛盾，确保公、私平衡，是审判实践中亟待解决的难题。本文针对争议较大的几个问题谈谈粗浅的认识。

征收拆迁五大热点问题，你不可不知！，征地拆迁方面的问题

一、征收拆迁五大热点问题，你不可不知！，征地拆迁方面的问题

　　随着我国城乡一体化进程的加快，各地征收拆迁任务日益繁重，相关诉讼日益增多，处理难度日益加大，如何解决这些官民矛盾，确保公、私平衡，是审判实践中亟待解决的难题。本文针对争议较大的几个问题谈谈粗浅的认识。

　　一、土地储备的公益属性如何界定

　　当前，作为征收事由的公共利益在实践中有被滥用的倾向。个别政府以“旧城改造”为名进行商业开发，引发争议。笔者认为，公共利益具有高度的抽象性和不确定性，对公共利益的理解要区分情况。如含有公共利益因素的商业利益问题。《国有土地上房屋征收与补偿条例》出于反向矫正的考虑，取消了2001年《城市房屋拆迁管理条例》中非因公共利益需要亦可拆迁城市房屋的情形，在法律规定层面，纯粹的商业利益被明确排除在征收范围之外，但是，个别商业开发项目确实包含有公共利益的因素，其间接产生的公共利益为社会所需要，在极大程度上也为行政机关所鼓励。此类项目到底属于公共利益还是商业利益要从商业利益是否包含公益因素，公益在整体构成中所占的比例，公益是否为社会所急需以及是否为公共政策所倡导等方面作出综合判断。另外对土地储备的公益性问题。笔者认为，土地储备具有调控土地市场，配置土地资源作用，储备土地具体用途在储备时尚未确定，因此无论是从行政管理的角度出发，还是从土地用途的不确定性来讲，尚不能轻易否认土地储备的公益属性。

　　二、对于程序轻微瑕疵能直接撤销吗

　　程序是实体的保障，程序规范行政权的运用是衡量行政法治程度的重要标志。只有程序公正才能保证实体的公正。当然，人民法院在司法审查时，要区分具体情形作出相应的处理：

　　对于程序轻微瑕疵，不足以侵害行政相对人合法权益，如判决重做或确认违法可能会导致公共利益更大损失的情况下，则可不予直接撤销，但应向行政机关发出司法建议；对于程序严重违法，也侵害了行政相对人合法权益的，应当判决撤销行政行为或者确认行政行为违法或者无效。

　　三、被征收的房屋性质如何认定

　　被征收的房屋性质如何认定也是征收工作中经常遇到的问题，以住改商房屋为例，登记是住房，而实际作为商业性使用的房屋如何补偿，现行法律、行政法规和司法解释没有明确规定，实践中争议较大，有人认为应以产权登记作为判断标准，有人则认为应以实际用途作为判断标准。2003年9月19日，国务院办公厅下发《关于认真做好城镇房屋拆迁工作维护社会稳定的紧急通知》规定：“对拆迁范围内产权性质为住宅，但已依法取得营业执照经营性用房的补偿，各地可根据其经营状况，经营年限及纳税等实际情况给予适当补偿。”该通知属于特殊规范性文件，具有国家政策的效力，对行政机关具有约束力，人民法院可以作为审查行政行为合法性的补充依据。具体而言：

　　1、房屋产权证上所登记的房屋使用性质，应当作为确定房屋性质的依据；

　　2、房屋性质发生变更的，房屋所有人应当向房管局申请变更登记；

　　3、规划和土地管理部门确定该房屋的性质为住宅，并且实际用于居住的，应当按照住宅给予补偿安置；

　　4、规划和土地管理部门确定该房屋的性质为住宅，但依法取得营业执照并用于商业经营的，应当按照住宅予以补偿安置，同时根据其经营状况、经营年限以及纳税等实际情况给予适当补偿。

　　四、被征收房屋如何评估

　　根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定：“房地产价格评估机构由被征收人协商选定；协商不成的，通过多数决定、随机选定等方式确定，具体办法由省、自治区、直辖市规定。”根据上述规定，协商选定是确定评估机构的首选方式，只有被征收人在规定的时间内未进行协商或者虽经协商但没有达成一致意见时，才可以通过多数决定等其他方式确定。征收人未与被征收人协商，直接采取单方指定等其他方法确定评估机构的，属违反法定程序，所作出的评估报告不能采用。关于评估价格，2011年《国有土地上房屋征收与补偿条例》以“不低于被征收房屋类似房地产的市场价格”作为补偿标准。对于这一规定的理解，应当明确以下几点：

1、市场价格是补偿底线，补偿可以高于或者等于市场价格，但不能低于市场价格；2、价格基准日是“房屋征收决定公告之日”；

3、类似是指结合区位、用途、权利性质、档次、新旧程度，规模、建筑结构等相同或者相似；4、市场价格是指被征收房屋的类似房地产在评估时点的平均交易价格；5、确定市场价格时，应当剔除偶然和不正常的因素。

　　五、被征收的房屋补偿标准如何确定

　　补偿标准是征收拆迁案件中争议最大的问题之一，因为补偿标准直接关系到补偿的数额。以集体土地征收为例，被征收的土地属于菜地，某区人民政府按照普通耕地进行了补偿。根据《中华人民共和国土地管理法》的规定，征收耕地的土地补偿费为该耕地被征收前三年平均年产值的六至十倍。征收耕地的安置补助费按照需要安置的农业人口数计算。需要安置的农业人口数按照被征收的耕地数量除以征收前被征收单位平均每人占有耕地的数量计算。每一个需要安置的农业人口的安置补助费标准为该耕地被征收前三年平均年产值的四至六倍。征收其他土地的土地补偿费和安置补助费标准，由省、自治区、直辖市参照征收耕地的土地补偿费和安置补助费的标准规定。被征收土地上的附着物和青苗的补偿标准，由省、自治区、直辖市规定。征收城市郊区的菜地，用地单位应当按照国家有关规定缴纳新菜地开发建设基金。支付土地补偿费和安置补助费，尚不能使需要安置的农民保持原有生活水平的，经省、自治区、直辖市人民政府批准，可以增加安置补助费。但是，土地补偿费和安置补助费的总和不得超过土地被征收前三年平均年产值的三十倍。

二、北京拆迁律师谈拆迁中采取拖延术不可取

三、北京圣运律师代理的征地拆迁纠纷案于9月2日上午在贵阳白云区法院开庭

开庭日期

2020年9月2日上午

开庭地点

贵阳白云区法院

案由

征地拆迁纠纷案

办案律师

贾启华律师团队

四、限期拆除违法建筑前，是否符合无法采取改正措施消除对规划实施的影响，需要相关部门举证

　　裁判要点

　　商水县自然资源局作出被诉通知前，未履行行政正当程序，未将拟作出被诉通知所依据的事实、理由和依据告知行政相对人，给予其陈述、申辩的机会，未能保障行政相对人陈述申辩权这一重要程序性权利，严重违反法定程序，并且，商水县自然资源局也认为作出本案被诉限期拆除通知应当负责人集体讨论决定，但并未履行集体讨论程序，也属程序违法。3．对未取得建设工程规划许可证进行建设的，限期拆除的前提是无法采取改正措施消除对规划实施的影响，而是否符合该情形，应由行政机关承担举证责任。本案中，案涉地块已由铭嘉建材公司使用多年，且此前相关部门出具了符合规划的相关材料，且该地在2019年经省政府批复同意转为建设用地，商水县自然资源局应当对该用地是否符合规划，如果违反规划是否可以通过采取改正措施消除对规划实施的影响予以考量认定，但其未提供证据证明涉案建筑物存在无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，应认定其作出的被诉限期拆除通知主要证据不足，依法应予撤销。

　　关于本案裁判方式问题。商水县自然资源局作出限期拆除通知，属于法律行为，具有行政处罚决定的性质，只要该行为没有被撤销、改变，无论该限期拆除通知是否实际执行，在法律上均具有可撤销内容，铭嘉建材公司及一审法院认为建筑物已拆除、不具有可撤销内容，均属误解。结合当事人的诉讼目的，从实质解决行政争议的角度出发，经本院释明，铭嘉建材公司变更诉讼请求为撤销被诉通知，本案应判决撤销商水县自然资源局作出的限期拆除通知书，商水县人民政府作出的行政复议决定亦应撤销。

　　裁判文书

　　河南省周口市中级人民法院

　　行政判决书

　　（2023）豫16行终85号

　　上诉人（原审被告）商水县自然资源局；住所地：商水县富商路西段；统一社会信用代码：114117230059072424。

　　法定代表人张宏举，该局局长。

　　出庭应诉负责人李某，该局副主任科员。

　　委托代理人刘某云，该局工作人员。

　　被上诉人（原审原告）河南铭嘉新型建材有限公司；住所地：商水县富商路商水县公安局产业集聚区派出所西侧；统一社会信用代码：9141162335204009X3。

　　法定代表人陈某某，该公司执行董事兼总经理。

　　原审被告商水县人民政府；住所地：周口市商水县行政路中段；统一社会信用代码：11411723005909360。

　　法定代表人沈宗祥，该县政府县长。

　　委托代理人孙某伟，该县政府工作人员。

　　上诉人商水县自然资源局因责令限期拆除及行政复议一案，不服西华县人民法院（2022）豫1622行初37号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人商水县自然资源局的出庭应诉负责人李明及委托代理人刘清云、刘新征，被上诉人河南铭嘉新型建材有限公司（以下简称“铭嘉建材公司”）的委托代理人，原审被告商水县人民政府的委托代理人孙华伟、孙铁洲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　原审查明，2015年7月17日，商水县发展和改革委员会对铭嘉建材公司申请备案的年产60万立方米混凝土生产项目作出豫周商水制造（2015）1320河南省企业投资项目备案确认书，对该公司申请的生产项目准予备案，该项目建设地点在商水县汤庄乡张楼行政村。2015年7月19日，商水县国土资源局汤庄乡国土资源所对铭嘉建材公司用地作出土地预审意见，认为所用汤庄乡张楼行政村26400平方米土地符合汤庄乡土地总体规划，属建设用地。2015年7月19日，商水县汤庄乡村镇建设服务中心对铭嘉建材公司用地作出选址意见，认为铭嘉建材公司所用汤庄乡张楼行政村26400平方米土地，符合汤庄乡土地总体规划。2015年8月1日铭嘉建材公司与汤庄乡张楼行政村签订临时用地补偿协议书，协议约定铭嘉建材公司租用张楼行政村44.842亩土地20年，并给予补偿。2015年8月12日，周口市环保局作出关于铭嘉建材公司年产60万立方米混凝土生产项目环境影响报告表的批复。2015年9月23日商水县城乡规划管理委员会办公室作出关于铭嘉建材公司项目选址规划预审意见书，认为铭嘉建材公司项目选址规划用地为工业用地，符合商水县城乡总体规划（2012-2030）。后铭嘉建材公司在所用汤庄乡张楼行政村土地上建设厂房，2015年12月建成投产。2018年6月19日商水县国土资源局作出商国土资罚字（2018）21号土地违法案件行政处罚决定书，认定铭嘉建材公司于2015年12月擅自占用商水县汤庄乡张楼行政村耕地29925平方米建建材公司，违犯土地法律规定，责令铭嘉建材公司退还非法占用的土地，限15日内拆除非法占用土地上的新建建筑物及附属设施，并恢复土地原状，处以非法占用土地上每平方米18元的罚款，共计538650元。后商水县国土资源局向商水县人民法院申请执行，商水县人民法院于2019年3月19日作出（2019）豫1623行审75号行政裁定书，准予强制执行。2020年9月17日商水县人民法院作出（2020）豫1623执监9号执行裁定书，裁定撤销本院（2019）豫1623行审75号行政裁定书，限商水县国土资源局在六十日内重新作出行政处罚。2019年9月17日，铭嘉建材公司缴纳土地罚款369551.70元。2022年3月28日，商水县自然资源局作出商自资限拆（2022）01号限期拆除通知书，认定铭嘉建材公司于2015年12月在未取得建设工程规划许可证的情况下，擅自在商水县汤庄乡张楼行政村建商砼站的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，限铭嘉建材公司在2022年3月29日前自行拆除所建违法建筑，逾期不拆除，将对违法建筑依法强制拆除，由此引发的一切经济损失和法律责任由铭嘉建材公司承担。后铭嘉建材公司向商水县人民政府申请行政复议，2022年7月5日商水县人民政府作出商政复决字（2022）14号行政复议决定书，维持了商水县自然资源局作出的限期拆除通知书。铭嘉建材公司不服提起本行政诉讼。

　　另查明，2022年3月30日，铭嘉建材公司案涉建筑物、构筑物、厂房等被强制拆除。

　　原审认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”。根据上述规定，对于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门应先行履行责令停建，限期改正等改正措施法定程序后，在确实无法消除违建对规划实施的影响的，才可采取限期拆除的行政处罚措施。《河南省实施《中华人民共和国城乡规划法＞办法》第七十一条第二款规定无法采取改正措施消除影响的情形包括：（一）危害公共卫生、公共安全的：（二）破坏具有重要历史意义、纪念意义、文华艺术和科学价值的建筑物以及文物古迹、风景名胜的；（三）严重影响主次干道、铁路两侧、火车站、汽车站、机场、城市主要出入口地带等城市风貌的；（四）严重影响他人合法建筑物安全或使用的；（五）违反规划强制性内容和标准的；（六）其他严重违反城乡规划的情形。本案中，被诉行政处罚作出之时，案涉建筑铭嘉建材公司已建成使用多年，不能使用责令停止建设，但对于案涉建筑是否符合规划要求，是否可采取改正措施消除对规划实施的影响，商水县自然资源局未进行现场勘验和组织相关技术部门进行必要的鉴定或论证，也未征询被处罚人的意见，而是直接得出案涉建筑属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的结论，对铭嘉建材公司作出限期拆除的行政处罚，违反了法律规定，该处罚主要证据不足。《中华人民共和国行政处罚法》第四十四条规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人拟作出的行政处罚内容及事实、理由、依据，并告知当事人依法享有的陈述、申辩、要求听证等权利。第五十七条第二款规定，对情节复杂或者重大违法行为给予行政处罚，行政机关负责人应当集体讨论决定。第六十二条规定，行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，未依照本法第四十四条、第四十五条的规定向当事人告知拟作出的行政处罚内容及事实、理由、依据、或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，不得作出行政处罚决定；当事人明确放弃陈述或者申辩权利的除外。本案属重大违法行为给予行政处罚，应按行政处罚法规定的程序进行，在作出行政处罚前行政机关负责人应当集体讨论决定，商水县自然资源局未提交其作出限期拆除通知书之前集体讨论的证据，且商水县自然资源局在作出行政处罚之前，未向铭嘉建材公司告知拟作出的行政处罚内容及事实、理由、依据及当事人依法享有的陈述、申辩、要求听证等权利，因此，商水县自然

　　资源局作出本案行政处罚的程序违法。综上所述，商水县自然资源局作出行政处罚决定的主要证据不足，程序违法，依法应予撤销，但案涉行政处罚限期拆除的建筑物已被强制拆除，已不具有可撤销内容，应确认商水县自然资源局作出的行政处罚违法。商水县人民政府作出的行政复议决定书应依法予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项和第七十九条的规定，判决：一、确认商水县自然资源局作出的商自资限拆（2022）01号限期拆除通知书违法。二、撤销商水县人民政府作出的商政复决字（2022）14号行政复议决定书。案件受理费50元，由商水县自然资源局承担。

　　上诉人商水县自然资源局上诉称，一、一审认定事实错误，被上诉人铭嘉建材公司2015年12月建设商砼站及附属设施时所占用土地为集体所有的耕地，而非建设用地。被上诉人铭嘉建材公司2015年12月份违法建设所占用的土地为汤庄乡张楼村集体所有的一般耕地，其非法占地行为及事实已在2018年商水县自然资源局立案调查，并作出商国土资罚字［2018］121号行政处罚决定，非法占地事实及案涉土地性质已经被生效处罚决定书予以认定，占用土地性质为耕地而非建设用地。

　　二、一审认定事实不清，土地及规划预审意见仅代表政府中长期规划意见，不能代替农用地转用审批及征收程序，不产生土地性质、用途变更的法律效力，更不代表符合当下规划要求。汤庄乡国土资源所及汤庄乡村镇建设服务中心不具有土地及规划的申报、审批职能，其土地预审、选址意见及项目规划预审意见

　　仅是政府中长期规划图中所显示信息，而案涉土地在其建设时并未开始实施及完成农用地转用审批及征收、出让程序，至处罚作出之时仍属集体所有的一般耕地，土地性质并未发生变更。

　　三、被上诉人的违法行为自2018年处罚后一直处于持续状态且未履行处罚义务，也无法通过改正措施消除对规划实施的影响，案涉商砼站及附属设施属违法建筑事实清楚，一审判决确认限期拆除通知违法无任何事实及法律依据。（1）被上诉人铭嘉建材公司的违法行为已经生效行政处罚决定书调查认定，并责令限期拆除，其违法行为一直处于持续状态且已无法消除对规划实施的影响，上诉人依法作出限期拆除通知并无不当。2018年1月5日，上诉人对被上诉人非法占地一案进行调查，经调查并于2018年6月19日作出了商国土资罚字［2018］121号行政处罚决定，处罚如下：1、责令退还非法占用的土地；2、限15日内拆除在非法占用土地上的新建建筑物及其附属设施，并恢复土地原状；3、处以非法占用土地每平方米18元的罚款，共计538650元。被上诉人铭嘉建材公司在法定期限内既未申请行政复议也未提起行政诉讼，该行政处罚决定书合法、有效，案涉建筑属违法建筑事实清楚被上诉人铭嘉建材公司在未合法取得案涉土地及建设工程规划许可证的情况下，其违法行为也一直处于持续状态，其所建设违法建筑已无法消除对规划实施所带来的影响。上诉人在此情况下作出限期拆除通知并无不当，一审确认违法无任何依据。（2）商自资限拆（2022）01号限期拆除通知不属于拟作出或重新作出行政处罚，不存在剥夺被上诉人铭嘉建材公司陈述、

　　申辩等权利。同时，该限期拆除通知也系行政处罚决定的催告程序，催告被上诉人铭嘉建材公司履行限期拆除义务。该限期拆除通知不是重新作出行政处罚决定，不存在剥夺被上诉人铭嘉建材公司权利，以及另行进行现场勘验及论证。因此，上诉人不存在任何违法之处，一审判决确认违法无任何法律依据。

　　四、被上诉人与张楼村集体所签订的《临时用地补偿协议》实为土地租赁协议，该协议应属无效协议，一审不能作为有效证据予以采信并认定，更不能作为被上诉人占地行为、建设行为合法化的依据。被上诉人铭嘉建材公司与村集体所签订协议名为《临时用地补偿协议》实为土地租赁协议，铭嘉建材公司在协议签订后向村集体支付的也是土地租金用而非征地补偿金，且协议中“对外出租农村集体所有的一般耕地从事非农建设的行为”也明确违反了《土地管理法》所规定的“农民集体所有土地的使用权不得出让、转让或出租用于非农建设”等法律的强制性规定，无论是依据《合同法》第五十二条“（五）违反法律、行政法规的强制性规定”之规定，亦或是依据《民法典》合同编，该《临时用地补偿协议》均属无效协议，一审法院作为有效证据予以采信并认定明显不当。且一审所认定给予补偿从何而来不得而知。

　　综上，一审判决认定事实不清，依法撤销西华县人民法院作出的（2022）豫1622行初37号行政判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人河南铭嘉新型建材有限公司的诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

　　被上诉人铭嘉建材公司答辩称，一、一审法院关于涉案用地为建设用地、工业用地且符合土地总体规划的事实认定清楚。答辩人作为商水县的招商引资企业，为了当地经济的发展在商水县建设商砼站，为此，商水县人民政府及其政府部门、汤庄乡人民政府及部门、周口市环保局等机关为原告出具了各项证明，支持答辩人建设厂房：1.2015年7月17日河南省企业投资项目备案确认书（豫周商水制造【2015】13201）；2.2015年7月19日，商水县汤庄乡村镇建设服务中心出具《选址意见书》，证明涉案厂房所在地块符合汤庄乡土地总体规划；3.2015年7月19日商水县国土资源局汤庄国土资源所出具《土地预审意见》，证明涉案厂房所在地块符合汤庄乡土地总体规划，属建设用地；4.2015年8月12日，周口市环保局出具原告生产项目环境影响报告表的批复（周环评【2015】226号），证明涉案项目符合国家产业政策；5.2015年9月23日商水县城乡规划管理委员会办公室出具关于原告公司项目选址规划预审意见书（商规豫审【2015】14号），显示经审核，该地块为工业用地，符合《商水县城乡总体规划（2012-2030）》。依据上述各级政府部门所出具的各项书面材料，答辩人对在涉案地块上建设厂房，有足够的信赖利益，且上述文件材料亦足以证明了原告在该地块上建设系合法行为，符合政府的土地总体规划和城乡总体规划。

　　二、被告2022年3月份作出的限拆通知书对原告的权利义务产生了实质性的影响，系重复性的处罚，构成重大违法；一审法院认定事实基本正确，但是，应该确认行政行为无效。首先，商自资限拆（2022）01号《限期拆除通知书》明确要求原告在一定期限内拆除厂房，对答辩人的权利、义务具有实质性的影响，文书虽未显示为“处罚决定”，但与处罚决定的效果一样，构成法律意义的行政处罚。最高人民法院在2020年的《关于行政案件案由的暂行规定》中，也将责令限期拆除行为认定为行处罚。其次，商水县人民政府所作出的行政复议亦直接证明了商自资限拆（2022）01号《限期拆除通知书》系行政行为，而非过程性行为。行政相对人就行政机关作出的行为不服可提起行政复议，对于过程性、内部性、不产生实质影响的行为不得提起行政复议或行政诉讼，而本案对答辩人提起的行政复议，商水县人民政府不仅依法受理复议决定维持了商水县自然资源局的限期拆除通知书，并告知了答辩人的救济途径，明显该行为系对答辩人产生实质性影响的行政处罚决定。再次，商水县自然资源局未按照法律规定进行，强拆行为严重违法。根据上诉人一审提供的证据显示，涉案厂房系在2022年3月30日被强制拆除，商水县自然资源局却在2022年4月份对答辩人进行调查，明显是“处罚在先，调查在后”，系重大、严重违法；对与拆除原告厂房的处罚决定，上诉人也未履行听证程序；2022年3月28日作出限拆决定，2022年3月30日便实施强拆，根本未给答辩人留下任何反应的时间；限期拆除通知书也未告知任何救济途径和救济期限，程序严重违法。又次，上诉人为证明其强拆的合法性，事后出具的相关书面证明材料明显违法，也不符合事实。在答辩人建设厂房初期，商水县人民政府及其政府部门、汤庄乡人民政府及部门、周口市环保局等机关出具多项文件，证明答辩人建设行为的合法性；而上诉人在违法拆除厂房后，为了证明其行为的合法性，事后出具一系列与之前内容截然相反的证明材料，一方面，明显是为违法强拆找理由，另一方面，该一系列证明文件发生在强拆行为之后，明显是程序重大违法。最后，上诉人作出行政处罚适用法律根本性错误。一方面，上诉人商水县自然资源局作出的（2022）01号限制拆除通知书适用的是《城乡规划法》第四十条“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”之规定；另一方面，又主张答辩人违反《土地管理法》第四十四条关于“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续”的规定。上述两条法律规定系针对位于城市、镇规划区和位于乡、村庄规划区的不同情形，而被告在主张原告厂房位于城市、镇规划区内，未办理建设工程许可证的同时，又主张原告非法占用耕地，严格讲，本案二者不可同时主张，被告法律适用错误，缺乏法定职权，属于明显重大违法。根据《中华人民共和国城乡规划法》第三条第二款规定“在确定区域内的乡、村庄，应当依照本法制定规划，规划区内的乡、村庄建设应当符合规划要求。”第四十一条第一款规定“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证，”第三款规定“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设以及农村村民住宅建设，不得占用农用地；确需占用农用地的，应当依照《中华人民共和国土地管理法》有关规定办理农用地转用审批手续后，由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。”同时，《中华人民共和国城乡规划法》第四十二条规定“城乡规划主管部门不得在城乡规划确定的建设用地范围以外作出规划许可。”可见，乡村规划许可证的适用范围为乡、村规划区内的建设用地。法定处罚机关系乡镇人民政府。被告显然缺乏法定职权，执法主体错误。综上，涉案商自资限拆（2022）01号《限制拆除通知书》处罚程序、处罚主体均存在违法或者错误，属于明显重大违法，应认定无效。

　　三、答辩人与张楼村集体签订的《临时用地补偿协议》建立在商水县发展和改革委员会、商水县国土资源局汤庄乡国土资源局等各级政府部门出具各项书面文件允许答辩人建设的前提下，后与张楼行政村签订临时用地补偿协议书，亦未损害集体利益，涉案土地已经被批准征收为国有用地在依据商水县各级政府部门所出具的各项书面文件的前提下，答辩人对在涉案地块符合政府的土地总体规划和城乡总体规划并在其上建设厂房，有足够的信赖利益，进而与张楼村集体签订涉案《临时用地补偿协议》，也未损害集体利益，应该依法保护答辩人的合法权利。目前，涉案用地已经被批准征收为国有建设用地。

　　四、答辩人认为，一审判决应将被告作出的商自资限拆（2022）01号限期拆除通知予以撤销或者确认无效，不应该简单确认违法，否则不符合确认违法的适用规定，不符合行政行为合法性审查的规定，请求二审法院在驳回上诉人的上诉请求时，将上诉人作出的商自资限拆（2022）01号限期拆除通知予以撤销或者确认无效。

　　二审经审理查明的事实除与一审判决认定的事实一致外，另查明：1、商水县自然资源局作出本案被诉通知之后，又开展相关调查工作，该局诉讼中称是对破坏耕地行为进行调查，不是限期拆除通知的依据。2、案涉地块已经河南省人民政府豫政土〔2019〕852号批复转为建设用地。

　　本院认为，一、关于案涉限期拆除通知的性质。案涉通知为铭嘉建材公司设定了限期拆除的义务以及不履行义务的法律后果，商水县人民政府也对该通知进行实体合法性审查并作出复议决定，且案涉通知与此前行政处罚决定要求限期拆除的理由和适用法律明显不同，该通知实质就是责令限期拆除决定，属于处罚决定性质，商水县自然资源局称该通知为催告，理由明显不能成立。

　　二、关于限期拆除通知的合法性。1．根据行政诉讼证据规则的要求，被诉行政机关在行政程序中未收集的证据，不能作为认定该行政行为合法的证据，因此，商水县自然资源局在作出限期拆除通知之后进行调查获取的证据，不能作为认定限期拆除通知合法的证据。2．商水县自然资源局作出被诉通知前，未履行行政正当程序，未将拟作出被诉通知所依据的事实、理由和依据告知行政相对人，给予其陈述、申辩的机会，未能保障行政相对人陈述申辩权这一重要程序性权利，严重违反法定程序，并且，商水县自然资源局也认为作出本案被诉限期拆除通知应当负责人集体讨论决定，但并未履行集体讨论程序，也属程序违法。3．对未取得建设工程规划许可证进行建设的，限期拆除的前提是无法采取改正措施消除对规划实施的影响，而是否符合该情形，应由行政机关承担举证责任。本案中，案涉地块已由铭嘉建材公司使用多年，且此前相关部门出具了符合规划的相关材料，且该地在2019年经省政府批复同意转为建设用地，商水县自然资源局应当对该用地是否符合规划，如果违反规划是否可以通过采取改正措施消除对规划实施的影响予以考量认定，但其未提供证据证明涉案建筑物存在无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，应认定其作出的被诉限期拆除通知主要证据不足，依法应予撤销。

　　三、关于本案裁判方式问题。商水县自然资源局作出限期拆除通知，属于法律行为，具有行政处罚决定的性质，只要该行为没有被撤销、改变，无论该限期拆除通知是否实际执行，在法律上均具有可撤销内容，铭嘉建材公司及一审法院认为建筑物已拆除、不具有可撤销内容，均属误解。结合当事人的诉讼目的，从实质解决行政争议的角度出发，经本院释明，铭嘉建材公司变更诉讼请求为撤销被诉通知，本案应判决撤销商水县自然资源局作出的限期拆除通知书，商水县人民政府作出的行政复议决定亦应撤销。

　　综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：

　　一、维持西华县人民法院（2022）豫1622行初37号行政判决第二项；

　　二、撤销西华县人民法院（2022）豫1622行初37号行政判决第一项；

　　三、撤销商水县自然资源局2022年3月28日作出的商自资限拆（2022）01号限期拆除通知书。

　　一、二审案件受理费各50元，均由上诉人商水县自然资源局负担。

　　本判决为终审判决。

　　审判长胡文建

　　审判员董小厂

　　审判员闫政

　　二0二三年四月二十八日

　　法官助理范帅印

　　书记员朱展鹏

　　来源：行政诉讼与行政合规研究

五、山西临汾聚仙饭店坍塌，致29人死亡！涉事饭店系违法建筑？由谁来担责？

　　8月29日，山西临汾襄汾县陶寺乡陈庄村聚仙饭店突然发生坍塌事故，此次事故共救出57人，其中29人遇难，7人重伤，21人轻伤。事情发生的时候邻村安李村的一位老人正在饭店里过八十大寿。

　　据村民说，聚仙饭店在周边一带口碑很不错，“村子里有办酒席的就在他家，平时能摆二三十桌，容纳一二百人。”为了让大伙儿乐和，29日当天，饭店外搭了一个戏台子。寿宴开始前，不少宾客都聚在外面看戏，气氛祥和热闹。

　　一位伤者在事后表示，当时他们正在宴会厅聊天，“都没有反应的机会，房顶咔嚓一下就倒了下来，根本没有前兆”。

　　据相关媒体报道的，涉事的聚仙饭店原本是村民自建房屋，主屋已经建了数十年，早先只有一层，搭的是预制板，房龄有20多年，但是因为靠近马路，又因近些年修路，该房屋就不断的在加高，原来的一层变成了地下，加盖了二层之后又加了阁格，还建了卧室和厨房，到坍塌之前一共扩建了五六次。

　　而此次事故发生地点是饭店内的宴会厅，原本是一处院子，后来上方搭盖了屋顶后成为宴会厅，搭建至今已超过12年。目前，饭店老板已被控制，这个安全责任他脱不了干系，或将承担刑事责任。

　　目前，山西省人民政府已成立襄汾县“8·29”饭店坍塌重大事故调查组，表示将尽快查清事故原因，查明事故性质和责任，依法追究相关单位和人员责任，

　　同时，为警示全国，举一反三，推动全面排查违建房屋风险，坚决防止重特大事故发生，国务院安委会决定对此次事故查处进行挂牌督办。

　　类似房屋坍塌的事件时不时的就会发生，此前的3月7日的晚上7点05分，福建泉州鲤城区南环路欣佳酒店发生楼体坍塌，所造成的死亡人数也是29人，另外，惨祸还导致42人受伤。这才过去5个多月，山西临汾又发生了这样惨绝人寰的重大坍塌事故。但愿这新悲剧不要再上演，毕竟，生命只有一次。

　　虽然，此次事故正在调查，结果也还未公布，但是从种种迹象来看，涉事饭店属于严重的违法建筑。所谓的违法建筑就是未经规划土地主管部门批准，未领取建设工程规划许可证或临时建设工程规划许可证，擅自建筑的建筑物和构筑物，或采取欺骗手段骗取批准而占地新建、扩建和改建的建筑物。

　　其违建房主要包括：(1)未申请或申请未获得批准，未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证而建成的建筑。(2)擅自改变建设工程规划许可证的规定建成的建筑。(3)擅自改变了使用性质建成的建筑。(4)擅自将临时建筑设成为建筑。

　　其实，不仅仅只有村庄饭店有这样的违法建筑的情况，全国各地近几年兴起的民宿、农家乐、大棚房等也都存在未审批就开建的情况。

　　但是根据《城乡规划法》第四十一条中的规定，在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。

　　再例如北京发布的《指导意见》中规定，村民建房应当征询相邻土地使用权人意见，并携带选定的通用标准图集中相应户型图或满足基本质量标准且具有基本结构设计的施工图，向村委会提出书面申请，经村委会审议且公示无异议后(四邻意见不一致的由村委会形成是否同意其建房的决议)，报所在乡镇政府。乡镇政府要严格依据村庄规划及有关规定进行审批，出具建房批复。

　　也就是说，村民在建房、加盖、扩建房屋之前都需要办理规划许可证，向村委会申请，在村委会再审议后，在没有异议的情况下，报乡镇府审批，之后由乡镇府出具批复文件，然后才能进行施工。

　　而且在建成之后，还需要进行安全检查。例如北京发布的《指导意见》中规定，房屋建成后，乡镇政府要组织相关人员到现场对房屋位置、面积、层数、高度以及抗震设防和绿色发展措施落实情况等进行验收。若是所建房屋验收不合格，那么房屋则会被认为是违法建筑。

　　《北京市城乡规划条例》第六十五条规定，市政公用服务单位办理供水、供电、供气、供热、通讯等服务手续时，应当查验建设工程的规划许可证件或者不动产登记证明，对没有规划许可证件或者不动产登记证明的，不得提供相应服务；

　　未取得规划许可的建设项目进行施工的，市政公用服务单位及其他单位不得提供施工用水、用电。

　　对没有规划许可证件或者不动产登记证明，已办理相关服务手续或者提供服务的，市政公用服务单位应当采取合理措施予以纠正。

　　第六十六条规定，以违法建设为经营场所的，有关主管部门不得办理相关证照。

　　执法机关作出责令限期改正或者限期拆除决定的，应当通知规划自然资源主管部门暂停办理不动产登记手续；当事人改正的，应当及时通知规划自然资源主管部门。

　　实践中，有很多事故的发生，从工程勘察、工程设计到签订合同就已经埋下隐患，一些地方违法建设项目土地、规划等前期基本建设程序违法或监管失效，城管执法不到位，上游监管环环缺失，以致违法施工，安全风险不断累积，形成安全监管漏洞。不过，通过此次事故，希望大家能引以为戒，在需加盖、扩建、改建时，按照有关规定办理相关手续，不要再让此类事故发生。